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| 关于夫妻之间“忠诚协议”的效力问题 |
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| 日期：2006-11-08 新闻来源：本站 作者：:徐洁 编辑： 新闻阅读次数： |
本文作者：上海沪家律师事务所 徐洁律师
最近，经常有客户提到：在结婚前或结婚后，是否可以签订一份忠诚协议，任一方若在婚姻期间有感情欺骗或背叛等不忠行为，无过错方可否据此主张赔偿。其实法学理论界长久以来对于“忠诚协议”是否有效是持有对立观点的。有认为忠诚协议是无效协议，理由是此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，道德范畴，不是法律问题，且按司法解释（一）第3条，也不得单独以其协议主张赔偿。视忠诚协议是有效协议的，则认为忠诚协议是对忠诚原则的具体约定，是双方合意的结果，受法律保护。笔者同意后者观点。目前实际操作中，配偶一方持“忠诚协议书”要求另一方承担责任时，不同地区的法院同样出现了不同的理解和处理方式，尚未达成共识。据悉，上海高院对于这类协议的问题，内部就有成文处理意见，即：这类协议所涉忠诚义务是道德义务非法律义务，故不能理解为是具体民事权利义务的协议，所以对此类诉请不予处理。
对于上海高院的这类观点，笔者不敢苟同。高院的这种决定，割裂了道德与法律的包容关系，剥夺了双方将道德自律行为上升为契约约束的自治权利。笔者认为，法律同属于道德范畴，是被要求必须遵守和受保障的道德行为。
学界一直以来以“法律是道德的最后底线”来形容法律与道德的关系。法律，是对人类行为的最低道德要求，是对不符合最低道德标准行为的强制性制约和惩罚，让人们对自己行为是否符合法定要求、不合法面临何种处罚和损失等有合理的预见，以保障人们最基本的权益。所以，法律保障的对象，是社会道德范畴的一部分，是受法律保障的道德范畴。
法律不能穷尽社会的所有问题。法律不溯及的问题，通过扩展道德行为的外延，通过向人们宣扬遵守道德的必要性，提高人们遵守道德的自律能力，但遵守道德不是法律强制规定，不遵守道德是不受法律惩罚的。由于经济的发展，社会的进步，日益出现的社会问题、矛盾和纠纷，已不是现行法律可以完全约束和拯救的。所以，契约的自治和自我约束普遍受到人们的推崇和施行。全世界的法律都尊重当事人的意思自治，只要不违背法律法规的强制性规定，合同双方都须接受契约的约束和惩罚。
我国合同法规定，对婚姻、抚养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。夫妻的“忠诚协议”，并不是对婚姻关系的变更或解除，只是对违背忠诚原则的过错方的惩罚性约定。这种约定，并未干涉结婚或离婚自由，只是夫妻双方自愿达成的自我约束，同意为自己的不忠行为接受经济惩罚的自愿行为。只要内容不违反法律、行政法规，不损害社会公共利益，不损害国家、集体和第三人合法权益，那就是有效的契约，就是合法成立并受法律保障。双方应遵守自己的约定，并兑现因违反约定而甘愿接受惩罚的承诺和保证。我国《合同法》遵重和保障当事人的意思自治权，双方约定的内容不违背法律规定，就应该严格遵照履行。
夫妻间的“忠诚协议”也不是游离于法律规定之外的道德协议，而是法律明确强调必需遵守的原则。
忠诚协议不是处分婚姻关系，而是对违反忠诚原则一方的经济惩罚。婚姻法第五条规定：夫妻应当互相忠实、互相尊重。所以，忠诚协议，属于法律强制规定的最起码的自我约束。婚姻法46条对重婚、同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员作了法定的损害赔偿请求权，保障无过错方主张权益。重婚和同居，正是“不忠诚”的最典型、最常见的表现形式。由此可见，婚姻法第四条的忠诚原则，不是道德宣言，而是法律义务。网恋、婚外情等只属于法律原则须遵守，但法无明文规定不受罚的情形。但法律不排除当事人以契约形式实现自治的权力，不否定自我约束的强制力。现行合同法完全可以规范和管理这种契约行为，保障契约的切实履行。
现行婚姻法46条操作效果小，对无过错方保护力度弱。忠诚协议可弥补该法律条款的不足，保障该条款的应用。
婚姻法46条只针对某些不忠诚的行为，片面保障忠诚一方的权力主张。但一方面，主张的金额没有上下限的规定，另一方面，不忠所造成的伤害后果和伤害程度又无法科学评估，完全取决法官的自由裁量。既然，法定的内容不能满足对彼此的保障，夫妻双方为有效经营婚姻、为善待婚姻，完全有权利以忠诚协议方式告诫彼此，让彼此充分预见背叛婚姻的后果，让彼此更加重视婚姻中的责任和义务，为保障婚姻提供一件防护衣。过错方需承担何种惩戒，依约而行，可以避免法官自由裁量“他人家务事”招致不满一方的质疑和批评。
认为“忠诚协议”无效，违背了私法的“法无禁止即可为”之基本原则。
在许多国家，夫妻通过签订忠诚协议方式保障无过错方在婚姻中的权益，已是一种比较盛行的经营婚姻关系的手段，这类协议有效并受法律监督。如前所述，即便我国婚姻法也强调忠诚是一种义务。
私法“法无禁止即可为”。只要法律并未明确说明该行为是违法的，它就是有效可行的。我国法律并没有否定忠诚原则的法律地位，并对同居、重婚等违法行为设定了具体的惩罚制度，也没有禁止公民自愿对不忠行为承担违约责任。自行协商并经夫妻双方明细规定的契约，没有违背法律禁止性规定，理应受合同法的保护和制约。即便认为“约定不合理”，“违约金额”过高，过错方依合同法要求调整“违约金额”、主张撤销或无效即可处理。
我国不同地区、不同法院对忠诚协议性质的不同理解，影响人们的判断和自我保护。
我国的法律，并没有明确否定忠诚协议的效力，但也没有明确承认其法律地位。对忠诚协议的性质、效力及可行性的争议，更多在理论界探讨。具体到实践操作中，不同区域、不同部门间对“夫妻忠诚协议“也有不同的意见和处理方式，并未达成统一的、具有法律效力的共识。鉴于人们对婚姻法的合理理解，主动制定忠诚协议约束彼此，而法律的裁判和执行者却对此不置可否，拒绝切实保障婚姻关系中无过错方，既是侵害了契约双方合法权益受法律保护的权力。如前所述，忠诚协议于法于理都在法律规定的保障范畴内，而不是没有法律约束的空白支票。而视忠诚协议为道德范畴，无须法律约束和保障的观点，是对道德的藐视，对契约的亵渎。
对制定忠诚协议的建议
如前所述，忠诚协议不是绝对没有意义和不可操作的。就上海高院的内部意见而言，如果忠诚协议不是简单的不可操作的违约协议，如果忠诚协议不是在不适当的情形下主张，忠诚协议对保障无过错一方仍具有可操作性。
上海高院对不支持“忠诚协议”的诉请的讨论意见是（１）仅以违背忠诚原则诉求赔偿的不受理（２）仅以违反忠诚协议为由诉求赔偿的不予受理（３）离婚时以违反忠诚协议为由起诉履约或支付违约金及赔偿损失的，不予受理。概括而言，凡不主张离婚时单独要求过错方赔偿损失或违约金或主张离婚时要求过错方赔偿损失或违约金的案件不予受理。如果这样，将单纯的忠诚协议制作为有条件处理夫妻共同财产的协议，与高院的意见不相违背，可以合法执行了。
举例而言，忠诚原则的行为作为双方处置夫妻财产的条件进行制定那么，如果夫妻对处理夫妻财产的协议反而言之，在离婚时，双方对夫妻财产的处理协议履行约定就不违背高院的解释的。譬如，“如果发生具体的婚外情形，诸如网恋，与他人发生正当关系的等等，自愿将夫妻财产份额的某某房产归ｘｘ所有，把夫妻财产的。。。归ＸＸ所有”。这份协议内容，虽然是对有过错方的惩戒，但不单纯是违约赔偿性质，而是对夫妻共同财产的约定，根据婚姻法19条的规定，该份协议受法律保护，也未违背上海高院的意见，理应有效执行。
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