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| 关于涉外离婚案件的若干问题探讨 |
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| 日期：2006-11-19 新闻来源：本站 作者：:王冬青 编辑： 新闻阅读次数： |
本文作者:上海华东政法学院 王冬青 (沪家律师事务所实习助理) 指导老师：贾明军律师
随着中国改革开放进程的加快，中外交流日益频繁，涉外婚姻案件曾持续增长态势，特别是在上海。据有关资料显示，在上海，每100对新婚夫妇中就有3对涉外婚姻，在中国各省市区中名列第一。在这种现实情势下，如何处理这一庞大群体的离婚案件是法律界普遍关注的课题。
怎样的离婚案件才属于涉外离婚案呢？一般情况下，涉外案件的法律定义包括案件的主体、客体和内容三方面中任何一个方面包括涉外因素，都可限定为涉外案件。而离婚案件作为一种身份变更之诉，其焦点问题归根结底是当事人双方夫妻身份的解除，而其他问题，比如财产分割和子女抚养的问题是附属性的，不应成为判断涉外的因素。换句话说，只有在夫妻双方的户籍、住所地或长期居住地涉及别国的情况下，才判定这类案件性质上属于涉外离婚案件，区别于一般的国内案件，按照相关涉外法律规定处理。
那么，与一般国内离婚案件相比，涉外离婚案件有哪些特点，处理中往往会遇到哪些问题呢？
涉外离婚案在起诉时，首先遇到的问题就是管辖和立案的问题，一是中国法院有无管辖权，二是哪个法院具有管辖权。中国法院首先对一方是中国人，且向中国法院起诉的案件，中国法院一般是受理的。但如果双方都是外国人，中国法院是何态度呢？对于这类案件，不同地区、不同法院有不同的处理方式。目前，在上海，法院的一般做法是：对于可以达成调解协议的，法院一般受理，并做出调解书。但是，对于不能达成调解协议的，若被告一方在国内有住所的，原告在中国起诉离婚的，人民法院予以受理；若仅有原告一方在国内有住所，或双方在中国境内均无住所，人民法院不予受理。上海法院的这一处理思路基本上是基于保护双方当事人意愿和利益的实际需要。那么确定了一个涉外离婚案归中国法院管辖后，到底有哪个法院实际接收案件并立案审理呢？一般来说，还是按照“原告就被告”的地域管辖原则。但也有一些特殊规则，例如，根据《民事诉讼法》第23条规定，对不在中国国内居住的人提起的有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第13条规定，在国内结婚后，定居国外的华侨，如定居过法院以离婚诉讼需由婚姻缔结地法院所属国法院管辖为由不予受理，双方回国要求人民法院处理的，可由原结婚登记地或被告原户籍所在地人民法院受理。根据《适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第14条规定，在国外结婚，并定居国外的华侨，这类离婚案件人民法院原则上不予受理。如所在国以当事人的国籍所属为理由拒不受理，双方回国要求人民法院处理的，可由被告原户籍所在地人民法院受理。
接下来就是法院在处理离婚案件中适用法律的问题。一般在处理涉外离婚案件时，外国当事人一方可能会想当然的以其本国的法律作为其案件处理的行为指南，在遇到问题时，有意无意的会联想到其本国的法律规定或风俗习惯。其实这种思维是错误的，在法律上完全没有意义。因为《中华人民共和国民法通则》第一百四十七条已明确规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。也就是说只要夫妻一方是中国公民的涉外案件，受理法院完全不考虑当事人所在国的婚姻法律规则。
庭审过程中，法官如何判断夫妻双方感情已经破裂，符合中国婚姻法的法定离婚条件？中国婚姻法第32条规定：⑴有重婚或有配偶者与他人同居的；⑵实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；⑶有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；⑷因感情不和分居满二年的；⑸其他导致夫妻感情破裂的情形的。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。面对这样的离婚条件，中国法院在处理涉外离婚案件时也要严格适用，但适用中却发现问题不断，且不易解决。在中国法院处理离婚案件时使用的套路基本一致：首先判断双方的感情基础是否良好，于是会问当事人双方如何认识，怎样结合的。那么在涉外案件中，法官看到的往往是：一方爱慕另一方的外国人身份，为了达到一些狭隘的私利荣耀，盲目陷入婚姻围城，婚前对感情本身的重视程度不够，导致婚后感情淡漠，加之不同国籍和生活背景的人本身就缺乏认同感和归属感，两人的婚后生活如何惨淡可想而知。那么面对这样的一种涉外婚姻婚后生活状况，法官如何选择呢？究竟是否应该判决离还是不离呢？如果一竿子打死，全部判定为婚后感情破裂，那么六成以上的涉外婚姻恐怕都要面临结束的命运，因为他们的问题是相差无几的，但这是否是婚姻中和、感情破裂且不和弥合的标准呢？对于法官来说真的很难下判断，只有通过个案分析比较才能得出一个相对客观公正的结论。第⑴⑵⑶⑸这四项标准，中外案件的判定标准都是一样的，涉外离婚案件也不存在什么例外情形。关键是第⑷项。在因感情不和分居满两年这个硬性条件上，法官难以做出一概论断。实际上，很多涉外婚姻中外国的当事人一方往往会选择在国外工作，或出国工作一段时间，这样的聚少离多，直接对婚姻状况产生影响。此时如果双方出现矛盾，一方长期在国外工作执意不回家，是否可以判定为因感情不和而分居呢？此时就存在工作在外和分居在外的重合状态，如何理清两者的界限是法院遇到的一个挑战。
在判决书做出之后，如何向国外当事人执行财产是涉外案件中另一个常见问题。受国家主权原则的限制和法律上国际私法规则的制约，在涉外离婚案件中，对国外一方的当事人，如何调查和执行其财产是件很棘手的难题。涉及不动产的要适用不动产所在地法律，而动产则适用动产所有者的本国的法律。我国的司法管辖鞭长莫及，如当事人拒不履行，只能请求国家间的司法协助程序，这种程序非常复杂，可能会为当事人转移财产隐匿财产提供时间和时机。况且，并不是所有国家跟中国都签订司法协助协议，所以具体适用中会有很大的障碍。
纵观涉外离婚案件可能遇到的问题，作为律师需要具备怎样的素质方可应对如此纷繁复杂的现实问题呢？
首先要认真学习当事人相关国家法律，选择在国外起诉还是在国内起诉。避免浪费律师和当事人双方的时间和精力，做大量法律资料的收集工作，避免像无头苍蝇做无用功。
其次，要具备良好的人际沟通能力和语言沟通能力。身处异国，又遇到离婚这样的人生大不幸，外国当事人的心情可想而知，这时律师有理有节的说服宽慰，可以尽快取得当事人的信任和认同。也有利于通过当事人学习相关诉讼中可能会遇到的非法律类事宜，帮助诉讼问题的妥善处理。
再次，要精准的掌握国内离婚案和涉外离婚案件的异同，有的放矢的处理涉外案件的重大焦点问题。要注意收集历史资料，了解法官对涉外案件的办案思路，可以应付不同法院对同一问题做出不同处理结果情况下的被动局面。
最后，一些涉外案件中程序性的事务也是很重要的，比如做好公证认证手续，最好在国外有合作伙伴，以节省委托人办理案件的时间和金钱。
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