上海沪家律师事务所 陆珊菁

(第九届中华律协民商法论坛推荐提交论文)

[摘要]随着法治观念的深入人心，订立遗嘱已经被越来越多的人所接受，人们渴望通过一种自由的方式来支配自己的财产，所以形形色色的遗嘱也不断涌现。我国《继承法》已对遗嘱的种类进行了明确的规定，其中除了公证遗嘱需要通过国家机关进行外，其他几种形式的遗嘱都可以由立遗嘱人自行操作。由此在审判实践中也引发了不少争议，尤其以代书遗嘱最为典型，本文将就代书遗嘱效力认定进行分析，尤其是在有近亲属参与的代书遗嘱中，效力究竟何去何从提出一些有益的观点。

[关键词]代书遗嘱   见证人  近亲属   效力认定  立法建议

[案情]

原告  花某(女) 系被继承人前夫之女

被告  许某(男) 系被继承人之养子

被告  徐某(男) 系被继承人之夫

原告花某诉称，原告系被继承人奚某前夫的亲生女儿，生于1947年。建国初期，其父与被继承人奚某结婚。当时二人在北京市工作，而原告则随爷爷、奶奶一起在山东老家生活，生活费用由其父和奚某夫妻二人提供。1955年，由于各方面因素，原告被爷爷、奶奶送到北京，与奚某两夫妻共同生活了四年。1959年，奚某两夫妻调到内蒙古呼和浩特市工作，原告也随二人前往，又一起共同生活了四年。1963年，原告初中毕业后到内蒙古建设兵团下乡，并在建设兵团林校上中专，上学期间的生活费用亦有奚某两夫妻提供。1973年，奚某两夫妻收养了被告许某。2002年12月12日，奚某和花某生父离婚。2006年5月28日，花某生父去世2006年12月13日，奚某去世。而在奚某去世之前，原告与其经常互有往来，每逢假期也经常前去探望，关系非常融洽。原告认为其系西某的继子女，并在实际生活过程中形成了抚养关系，故起诉要求继承奚某的遗产（位于上海市浦东新区的一处住宅及其他遗产）。

被告许某辩称，对于原告陈述的情况并不十分清楚。对于原告系奚某前夫的女儿这一事实没有异议，但原告是否与奚某形成了抚养关系其并不知晓。奚某于2003年6月11日与被告徐某再婚，并生活在浦东新区的这处住宅内，双方对夫妻财产曾签订过协议。并且，奚某在去世前曾留有遗嘱，应当按照遗嘱内容办理继承事宜，由其继承奚某的遗产，故不同意原告的诉讼请求。

被告徐某辩称，其与被继承人奚某曾签订过婚前财产约定书，对系争房屋有终生使用权。由于奚某曾立有遗嘱，故其尊重遗嘱中关于遗产处理的意见。原告系奚某前夫与前妻所生之女，离婚时原告本随其亲生母亲共同生活，后因奚某前夫收入较高才转随奚某夫妻共同生活，因此原告与奚某之间不存在继母女关系。因此，其不同意原告的诉讼请求。

经一审法院查明，被继承人奚某于2006年12月13日死亡。原告花某系系某前夫的亲生女儿，即奚某的继女，并在共同生活过程中形成了抚养关系。被告许某系奚某与前夫于上实际七十年代收养的儿子，但未办理收养手续。被告徐某与奚某系夫妻关系。

奚某与徐某于2003年登记结婚，而此前两人曾于2003年6月5日签订了一份《婚前财产约定书》，约定“双方婚前所有的住房婚后归各自所有，将来由各自原有的法定继承人依法继承，但一方如先故世，对方可终生使用其住房；双方婚前所有存款也归各自所有，将用于各自住房的装修与添置设备之需。”2006年6月21日，奚某立下代书遗嘱一份，称“我离休后晚年都由我儿子许某照顾，我愿把我的房产和个人的其它财物都给许某这个儿子。”该份遗嘱由奚某捺印并加盖个人印章，由被告徐某作为代书人签名，并由案外人王某、周某作为见证人签名。

[审判]

经上海市P区人民法院审理，P区人民法院认为，奚某虽然留有代书遗嘱，然而根据《继承法》的相关规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，且继承人不能作为遗嘱见证人，而上述代书遗嘱由奚某的配偶即本案被告徐某代书，其系奚某的第一顺序继承人，因此上述代书遗嘱与我国《继承法》所规定的代书遗嘱的形式要件不相符合，应属无效，不能产生依遗嘱处分遗产的法律效力，故在本案中应当按照法定继承办理被继承人奚某的遗产继承事宜。最后，法院判决按照法定继承来处理奚某的财产。

判决作出后，被告许某不服提出上诉。目前本案正在二审审理过程中。

[评析]

公民权自由处置自己的财产，但必须在法律允许的范围内。代书遗嘱是遗嘱订立的一种形式，但必须符合法律相关规定。

在订立遗嘱时，哪些人不能作为见证人？

订立遗嘱之所以要有两个以上的见证人在场，其根本目的就在于保证遗嘱内容的真实性，防止他人擅自伪造、篡改、销毁遗嘱人所立的遗嘱。因此，合格的见证人就显得十分重要。根据法律的有关规定，下列人员不得作为遗嘱见证人：

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人。前者不能辨认自己行为，不能以自己名义参加民事活动并享有民事权利和承担义务。后者则是其民事行为能力受到限制，二者均不是完全民事行为能力人，不能参与订立遗嘱这类较复杂民事活动。如果他们在场，其见证不具有法律效力。

(2)继承人、受遗赠人。继承人、受遗赠人不能作为见证人的原因不在于其是否有民事行为能力，而在于他们与遗嘱有直接利害关系，有可能影响遗嘱人自愿表达其内心意志，再者他们证明难以保持客观性何真实性。因此，法律明确规定继承人、受遗赠人不得作为遗嘱见证人。

(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。与继承人、受遗赠人有利害关系的人，由于利益关系的影响，难以保证其证明的客观性、真实性，所以这些人也不能做遗嘱见证人。根据有关司法解释，继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱见证人。

那么在本案中，徐某作为第一顺序继承人代书的奚某的遗嘱究竟有没有法律效力呢？我们拟从下面几个方面进行分析。

一、  奚某遗嘱的实质要件

遗嘱是指公民生前按照法律规定的方式处分自己的财产及有关事务并于死亡后发生效力的单方法律行为。其本质为法律行为，核心要素在于意思表示真实性。本案中奚某指定的遗嘱表述明确，而且有王某、周某作为见证人，有奚某的印章和手印，足以证明系某一丝表示真实，符合遗嘱的实质条件。

二、奚某遗嘱的形式要件

1、本案代书人资格完全不违反法律的要求。

本案中奚某所立遗嘱为代书遗嘱，我国《继承法》对该该类遗嘱有以下限制：《继承法》第17条规定，“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第18条规定，“下列人员不能作为遗嘱见证人：1）无行为能力人、限制行为能力人；2）继承人、受遗赠人；3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”

（1）代书人不论由谁来担当都不影响遗嘱的效力。

代书人只是意思表示的传达者和记录者，其在书写过程中并不涉及自身的意思表示，只是纯碎依照被继承人的缉私予以记载。

故虽然《继承法》第１７条从正面规定了遗嘱应当由见证人代书，但是该规定并非强制性条款，而应属于指引性规范。显而易见，将代书人必需限定为见证人于理相悖，假如有两个完全行为能力的文盲做见证，而由未满10岁的孩子代书，难道就可以否定该代书遗嘱的法律效力吗？

（2）遗嘱能否正确体现被继承人的意思，关键看见证人是否合法。

法律之所以对见证人资格作出明确规定，理由即在于见证人是证明遗嘱内容究竟符合不符合被继承人真实意思的重要依据。法律对其资格作出限制完全是本着防止“既是运动员又是裁判员”程序不公正现象的发生。鉴于本案中见证人资格完全符合法律的规定，且见证意见书写清楚明晰，足以见证遗嘱的内容意思表示完整，清晰地表达出了该遗嘱的内容符合被继承人的内心意思。

（3）徐某代书的遗嘱符合法律规定。

首先，由徐某代书遗嘱符合情理。

本案中，由于订立遗嘱时，被继承人奚某右手瘫痪，故由其配偶徐某代书合乎情理。

其次，由徐某代书遗嘱处分被继承人奚某婚前约定的个人财产给他人与其自身并无利害关系。

虽然我国《继承法》明确规定“与继承人、受遗赠人有利害关系的人”不得作为见证人，但这仅仅是对见证人资格的限制，不是对代书人资格的限制。《继承法》作为私法，始终贯穿着“法律不明文禁止即为许可”的精神，应当认为，既然法律未对代书人作出明确资格的限制，那么被继承人的丈夫当然有担任代书人的资格。

再次，民事行为即使部分无效也并不影响其他部分之效力。

既然《继承法》规定见证人的资格时为了防止继承利益人违背被继承人的意思，作出对自己有利的遗嘱修改。而本案中，徐某与奚某在结婚之前便对财产进行了婚前财产约定，并分别对这些财产表达了自身的处分意愿。徐某可能发生继承的财产范围也仅仅限于婚后3年的极少量收入。而本案遗嘱涉及的主要财产均是奚某婚前的房产和财产（90万余元），可见徐某与该遗嘱的内容本身基本没有利害关系，由其来担当代书人完全符合民法公平理念。

换个角度看，如果仅仅因为代书人与婚后的一点财产有关系，便否定了与代书人毫无利害关系的、完全是由被继承人自由处分的其个人婚前财产的遗嘱部分，显然违背了我国《民法通则》第六十条“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之法律的明文规定。　

最后就本案中奚某所立遗嘱涉及到的奚某与徐某婚后少量共同财产的处分而言，徐某代书遗嘱的行为完全可以理解为是一种“夫妻共同遗嘱”行为。

所谓共同遗嘱是指两个或者两个以上的被继承人共同订立一份遗嘱。既然我国历来都承认和保护“夫妻共同遗嘱”，而在本案中，奚某与徐某系夫妻关系，两人自可以对其共同财产订立遗嘱。徐某作为该部分财产的所有人，当然可以通过亲自书写，并且由无利害关系的见证人予以见证的方式表达其对该部分共同财产的处分意思。因而将本案中的遗嘱视为夫妻共同遗嘱的一种特殊形式，于情于理于法均无任何问题。

2、本案见证人资格完全符合法律的规定。

本案中见证人王某、周某均不存在《继承法》第18条规定的情形，完全有资格担当见证人，而且该二人在遗嘱上表述清晰，足以证明遗嘱符合奚某的个人的真实意愿。

3、认定本案的遗嘱合法有效才符合“意思自治”的精神。

遗嘱作为一种带有财产处分性的单方法律行为，其核心要素在于意思表示自愿真实，即财产继承应当尊重当事人自身的意思，故意思表示真实应当作为判断遗嘱是否有效的第一要素。

本案中不但有见证人王某、周某等见证人的见证，而且有其他没有利害关系的老同志的证人证言等证据，可以证明奚某在遗嘱中所述的财产继承方案是其真实意思的表露，符合其本人的真实意思。

根据私法意思自治的精神，法律对当事人意思的限制应当限于法律的明确禁止范围之内，即法律应当弱化形式要件对实质要件的影响，而且只有法律明确规定违反法律的禁止要件时法律行为方为无效。这点在本案的一审判决中也有所体现，法院一方面错误地否定了遗嘱的有效性，另一方面却在财产分配中将遗嘱内容作为了分配依据之一，这不但在逻辑上自相矛盾，也说明被继承人的真实意思业已为大家公认。

无独有偶，在重庆也发生了一起相似的案例，一起由妻弟代书遗嘱引发的遗产争夺案。

大足县的陈老汉结过两次婚，共生育了八个子女，有两处房产。1985年，陈老汉的大儿子结婚，一大家人住在一起很拥挤，陈老汉就与几个哥哥商量，把几人共有的一套房子卖给大儿子，总房价是3600元，陈老汉自己那份房款－900元钱就没让大儿子给。

在陈老汉68岁生日时，召集家人开了个家庭会议，制定了一份协议。一家人特别约定，陈老汉继承的祖房归四个儿子继承，大儿子由于购房时尚欠父亲900元，就不再享有祖房的继承权。大家都亲自签了名，陈老汉的老伴梁婆婆不会写字，由陈老汉代签。

协议签订后20多天，陈老汉再次召开家庭会议，八个子女全都到场。陈老汉夫妇立下一份遗嘱，由陈老汉的妻弟梁某执笔，内容和前一个协议差不多。子女们都签了字，梁婆婆以为不会写字，就没签名。

等两位老人家都去世后，祖房的价格已经猛涨20多倍，价值10万余元。大儿子提出，当初订立的那份遗嘱不符合遗嘱的法定形式要件。第一，梁婆婆没有在上面签字；第二，见证人是梁婆婆的弟弟，不够中立和客观。为此，他要求撤销这份遗嘱。

后经法院开庭审理，认为陈老汉的遗嘱虽然在行式上有瑕疵但不影响遗嘱内容的真实性。法院认定了这份遗嘱的法律效力，驳回了陈老汉大儿子的诉讼请求。

综合上述两个案例，我们不难发现，要判定一个代书遗嘱的效力如何主要有以下几点：

1、代书遗嘱应符合实质要件

《继承法》属于私法，其核心是“意思自治”，无论立遗嘱人通过何种形式，其关键在于遗嘱的内容是当事人的真实意思表示。在实践中，往往出现以盖章、捺手印的方式来取代签名，严格意义上来说，不符合法律规定的要求，这时就需要结合其他证据来认定，因为在实际生活中，这种情况是非常普遍的，都按无效处理，那么立遗嘱人的真实意思往往无法得到体现。

2、代书遗嘱中见证人、代书人的要求

《继承法》第17条规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”

《继承法》第１８条规定“下列人员不能作为遗嘱见证人：1）无行为能力人、限制行为能力人；2）继承人、受遗赠人；3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人”。

法律上要求见证人须为完全民事行为能力人，须与继承遗产及遗产继承人均无利害关系，还有更重要的一点是至少有两个见证人须全程见证遗嘱书立过程。法律只是从实体上保证了见证人的公正性，但程序上的公正也不可忽视。

此处，切忌偷换概念。见证人不等于代书人。法律对见证人是有条件限制的，但并非对代书人有条件限制。如果继承人或者有利害关系的人以代书人而不是见证人的身份参与订立遗嘱，那么并不能认定此份代书遗嘱就是无效的。代书人只是意思表示的传达和记录者，其在书写过程中并不涉及自身的意思表示，只是纯碎按照被继承人的意思予以记载。

虽然《继承法》第17条规定遗嘱“由其中一人代书”，但该条款为指引性规范，并非生效必须条件，并非不是见证人所做的代书，均为无效。

关于如何代书，法律及相关司法解释未作具体的规定，我们认为，代书应尽可能保留立遗嘱人的原话，不要过多的归纳立遗嘱人的意思，以免曲解立遗嘱人的意思表示；另外，应尽可能采用手写，减少打字数量，如果在立遗嘱现场打字，那与手写本质上并无不同，效力自不必说。实践中，受条件的限制，有的代书人往往在现场作代书笔录，笔录上由见证人，代书人，立遗嘱人签字，然后离开现场去打字，回来再分别找见证人，代书人，立遗嘱人签字，这样就存在一些问题。从法律规定可以看出，代书遗嘱全过程要形成于见证人，代书人，立遗嘱人三者均在场的情况。代书笔录虽然形成于现场，但就本质而言，将来发生法律效力的不是笔录，而是打字形成的书面代书遗嘱，在这一过程中，如有一环节存在三者不同时在场的情况且笔录内容与代书遗嘱内容有不同之处，都会使该代书遗嘱存在瑕疵，严重的会导致代书遗嘱无效。

3、日期是任何一种遗嘱都须具备的要件，没有日期的代书遗嘱因不符合法律之规定，当属无效。另外日期是确定遗嘱效力的重要因素，尤其对某一遗产存在多份代书遗嘱的情况，日期就是确定效力的直接依据，日期最后的代书遗嘱才是有效力的遗嘱。

4、代书遗嘱必须由代书人，其他见证人遗嘱人签名

如果将签名该成了盖章，那遗嘱的效力如何呢？

现在有下列两种不同的观点：

1）认可私章的效力，认为只是签名的另一种形式而已，效力也是一样的。

2）认为盖在遗嘱上的私章必须是立遗嘱人生前经常使用的，即可认定遗嘱的效力。

我们认为，即便私章是立遗嘱人生前经常使用，也并不能当然认可其效力。因为私章在我国没有备案管理，通常也出现在一些非正式场合，一个人可以同时有好几个私章，所以私章和签名并不能产生一一对应的关系。同时，私章对某个人而言并不具有人格化、特定化，标明某人名字的私章与该人并不具有法律上必然的对应关系，在法律后果上也是不相同的，因此以上两种观点有失偏颇。

我们认为，只有盖章没有签名的遗嘱的效力是很难认定的。除了上述理由外，更重要的一点是，订立遗嘱是一种要式法律行为，其生效的条件是必须符合法律规定的形式要件。即使客观是立遗嘱人的真实意思表示也可能因为不符合形式要件而失去法律效力。

但是，我们也应考虑到实践中碰到的现实问题，如果立遗嘱人不能写字，或者不会写字，那可不可以用捺手印来代替呢？

首先，应该明确的是书立遗嘱是公民的权利，只要法律没有禁止上述情况书立代书遗嘱，自然可以书立，但我们认为，如存在上述情况最好是立公证遗嘱。即使是代书遗嘱，针对这种情况应尽量进行公证或取得有关部门的证明，并应当由立遗嘱人用按手印来代替签名。这样才能保证遗嘱的效力。