上海沪家律师事务所 赵宁宁律师
(第九届中华律协民商法论坛推荐提交论文)
离婚后的扶养有狭义、广义之分。狭义的离婚后扶养，也称救助性的扶养，是指夫妻一方在离婚后将陷入经济困难，而另一方又有能力提供援助的情况下，后者对前者所承担的援助义务；广义的离婚后扶养除了救助性扶养之外还包括补偿性的扶养（补偿性的扶养是指夫妻一方为另一方在在接受教育或取得某一行业的执业资格做出过贡献后，夫妻双方随即离婚的情况下，接受教育或取得执业资格的一方所承担的补偿义务）[1]。
目前，许多国家都将离婚后的扶养制度明确而系统地归入到婚姻家庭法中，并就相关内容做了具体的规定。离婚后的扶养制度以婚姻自由和权益平衡理论为基础，所以夫妻离婚后扶养制度对保障夫妻双方人格上的独立、平等以及离婚自由具有积极意义。婚后扶养制度更重要的作用在于它体现了保护婚姻双方中弱势一方权益的现实价值。
一建立离婚后扶养制度的价值
（一）平衡离婚后弱势一方的利益
“一个正义的社会,应当符合两项原则：一是自由的原则；二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。” [2] 实际上，对离婚后弱势一方的利益加以平衡和保护，历来是法律的重要价值理念。
“救济离婚一方的生活困难”是世界各国设立离婚扶养制度的目的和出发点。婚姻的经济分析理论认为：夫妻间的专业分工有利于实现家庭利益的最大化，如男主外女主内的分工模式。“当婚姻关系持续时，这种专门化对父母和孩子都是有利的。但是，一旦婚姻破裂，角色专门化的成本就会显现出来。在一个家庭中学会的技能在另一个家庭中价值很小，甚至在市场中没有价值。因此，一个不得不在家做家务的人离婚后，其价值可想而知。这就是离婚所带来的成本。”[3] 现实生活中，这种家庭分工是非常正常和普遍的，通常，作为女性的一方结婚后，为了照顾家庭和子女而放弃了自己的事业，这样带来的结果往往是离婚后无法将自己的价值在社会中找到很好的定位。离婚后扶养制度恰恰是为了平衡处于弱势地位一方的利益，从而保证社会的稳定与和谐。
（二）是夫妻扶养义务的余后效力的体现
翻开世界各国的婚姻家庭法，均有关于婚姻关系存续期间夫妻双方应当相互扶养的规定。离婚后的扶养属于夫妻扶养义务的余后效力的体现。离婚后的扶养属于夫妻扶养义务的余后效力的观念在民法典制定之初即已明确，其间虽然扶养的标准经历了从“与身份相适应”到“适当的扶养”再到“根据婚姻生活状况定之”的转变，但离婚扶养的性质一直未变。[4]既然离婚后的扶养是婚姻关系存续期间扶养义务的延续，其保障的程度自然应与婚姻关系存续期间相同。
（三）是贯彻彻底的婚姻自由和破裂主义离婚制度的需要
婚姻自由是世界各国普遍贯彻的基本婚姻原则，其中包括结婚自由也包括离婚自由，同时，破裂主义也是各国决定夫妻关系是否解除的标准。随着自由原则的不断贯彻和落实，离婚的随意性也越来越大，所以，因婚姻关系的解除而导致生活困难和不公的现象将不可避免。
实际上，离婚当事人一方由于处于弱势地位，对离婚后维持生活有所顾虑，往往不敢或不愿离婚，结果不得不维持已经名存实亡的夫妻关系，从而成为实现离婚自由的障碍，背离了婚姻自由的本质，违反了婚姻法的原则和精神，也无法真正有效地坚持婚姻破裂的离婚标准。
因此，为了更好的贯彻离婚自由和破裂主义的离婚制度，有必要加强离婚后的扶养制度，以平衡破裂离婚对弱势一方所造成的心理和生理的冲击，故与彻底的离婚破裂主义的实行相配套,以防止在离婚自由原则之下,人们滥用其权利损害对方的合法利益[5]。
二我国现行婚姻法中有关离婚后扶养的规定及其缺陷
（一）我国现行《婚姻法》中关于离婚后扶养的规定
我国《婚姻法》第42条中规定：“离婚时一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议，协议不成时，由人民法院判决”。根据《婚姻法》第42条的规定,一方对另一方进行经济帮助的条件是:第一,在离婚当时即存在生活困难。第二，具体办法是首先协商；协商不成时由人民法院进行判决。
《婚姻法司法解释（一）》第27条对此又进行了解释：“婚姻法第四十二条所称‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”
（二）缺陷
我国现行《婚姻法》及其司法解释中对于生活困难以及对生活困难一方的帮助形式的界定具有一定的具体性和针对性，有利于保护离婚时面临经济困难一方的基本生活需要。但是，如果从立法和司法实践的主旨和基本精神出发，综观我国的离婚时对经济困难一方的经济帮助的规定，则不难发现其中的缺陷。
1、请求权行使时间有失合理性
根据我国现行《婚姻法》及其司法解释的规定，双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应当从其财产中予以适当的帮助。但在实践中，往往是处于弱势一方在离婚后的一段时间内由于种种原因而无法重新就业，从而降低或者丧失了经济来源，出现生活困难等状况。根据法律的规定，生活困难的一方已经没有向另一方提出经济帮助的权利，从而使生活限于窘迫的境地。
2、行使请求权的情形过于笼统
根据婚姻法解释（一）的规定，“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。通常，在满足该生活困难的情况下，生活困难一方可以要求另一方给予经济帮助。实际上，造成生活困难的原因很多，如果各种情形下的生活困难均可以要求另一方给予扶助，那么，难免发生不合理地增加义务人一方的负担，有失公平。
3、给予扶养的期限规定模糊
法律并没有关于这种扶助或帮助应该持续到何时的规定，这样，有可能出现义务人一方无期限地承受这种负担的情形。对给予扶养，缺乏明确的期限规定，会导致在实践操作中往往无法有效实施和落实。
4、离婚后扶养的范围和标准没有明确
我国婚姻法规定，一方生活困难，另一方应当给予适当帮助。但是，“适当”的具体标准如何确定？显然，“适当帮助”过于原则化，缺乏具体、明确的执行标准，在实践操作中往往很难把握并实际落实。
5、该权利的行使缺乏一定的限制条件
出于对离婚后可能出现生活困难一方的照顾，我国现行婚姻法规定了另一方向生活困难一方提供经济上帮助的规定，但是，这种请求权的行使是否应当适用于一切情形下，该法没有做出任何限制性的规定。而是，笼统的规定，一方生活困难，另一方应给予一定的帮助。这样在实践中，显然会出现不公平的现象，往往容易侵犯义务人一方的合法权益。例如，如果生活困难一方本身存在一定的过错，或者曾经对另一方有过违法行为等等，是否一样可以要求另一方给予帮助？
6、实际履行中缺乏保障制度
离婚后扶养制度的宗旨在于对离婚后生活困难一方的扶助或帮助，因此，该项规定最终需要有效贯彻落实。但是，在现实生活中，虽然双方可能达成了离婚后一方对另一方的扶养的协议或是有法院的判决，但是，往往出现难以有效落到实处。因而该项规定被沦为纸上空话，难以真正有效地保护离婚后弱势一方的利益。
我国涉及离婚后扶养的规定，虽然存在诸多不足之处，但是我国《婚姻法》第42条以及最高人民法院司法解释的有关规定的补充，已经形成了“离婚后扶养”规定的体系，一定程度诠释了婚姻法的基本精神和理念。但是，也应该注意到，我国“离婚时对生活困难一方的适当帮助”是计划体制下建立起来的，很多内容和解释已经与社会主义市场经济体制不相适应。而关于离婚后扶养制度，西方诸如德国、美国、澳大利亚等国的在经过数年的发展后，已经积累了很多成功经验和失败的教训，它们对于完善我国的离婚后扶养制度具有重要的借鉴意义。
三 国外离婚后扶养制度的规定
（一）德国有关离婚后扶养制度的规定
德国民法典中对离婚后的扶养制度做了明确而系统的规定，旨在防止离婚自由权的滥用，并保护需要扶养一方的利益。
1、一方离婚后享有扶养请求权的情形
德国民法典第1569条规定：“配偶一方在离婚后不能自行维持生计”是向另一方行使请求权的基本原则，但是，根据民法典的规定，离婚配偶一方还须符合以下情形之一，才能请求对方履行扶养义务：
（1） 照顾或教育双方的共同子女而不能从事预期职业；
（2） 年老而不再能够从事职业；
（3） 疾病或因体力或脑力上的残疾或衰弱而不能从事职业；
（4） 离婚后虽已尽力但仍不能谋得适当职业；
（5） 从适当职业获得的收入不足以维持生活；
（6） 为获得适当职业而接受教育、进修或培训期间；
（7） 基于公平原因而应享受扶养。[6]
2、离婚扶养的范围和标准的明确规定
德国民法典第1578条规定,离婚后扶养的范围包括全部生活需要，即包括现在的生活需要和将来的生活需要。
扶养费的支付标准有三种认定的方式:其一是“根据婚姻生活状况定之”。而婚姻生活状况“在夫妻只有一方从事职业活动的情况下,依据该方的收入加以确定,在夫妻双方都从事职业活动的情况下,依据夫妻双方的总收入加以确定,即使夫妻双方的收入有差距也是如此。”[7]在参照双方离婚前的婚姻生活状况的基础上,结合双方婚姻存续的期间的长短、受扶养方对家务的料理情况、双方或义务方的职业活动情况以及受扶养方照顾双方共同子女的情况而综合考虑义务人具体应支付的扶养费数额。其二是“按照适当的生活需要来计算”。在根据上述通常的支付标准支付扶养费会导致对义务人有失公平的情况下,则扶养费“按照适当的生活需要来计算”。依据判例,适当的生活“是指在不可或缺之上且一般不低于结婚前的生活水平。” [8]；其三是在合乎公平的限度内进行给付。在义务人的给付会妨害自己的正常生计的情况下，按照民法典第1581 条的规定，义务人只须在考虑离婚配偶双方的需要和职业与财产状况的情况下，在扶养费的给付合乎公平合理的限度内进行给付。
3、扶养请求权行使的限制或丧失
德国民法典1579条的规定，如果存在显失公平的情形，民法典赋予义务人有拒绝、减少或在时间上限制扶养请求的权利。
显失公平的情况主要包括：1、婚姻存续期间较为短暂的；2、权利人对义务人或义务人的近亲属之一实施犯罪行为或严重的故意违法行为的；3、权利人有意造成自己贫困的；4、权利人有意漠视义务人的重大财产利益的；5、权利人在离异前长期严重违反其协助扶养家庭的义务的；6、显然重大且原因明显在于权利人方面的、对义务人而犯的错误行为，可归责于权利人的；7、有与第1项至第6项所列举的原因同样严重的其它原因的。
4、扶养请求权的终止和恢复
根据德国民法典的规定，离婚后扶养请求权的终止分为两种情况,其一是绝对终止，其二是相对终止[9]。扶养请求权在以下情况下终止:权利人再婚、建立同性生活伴侣关系或权利人死亡时。权利人死亡,属于扶养义务的绝对终止情形;而权利人再婚、建立同性生活伴侣关系则属于相对终止的情形。
而德国民法典1586 条规定的恢复条件是：其一，离婚配偶一方缔结新婚姻或同性生活伴侣关系而新婚姻或同性生活伴侣关系又被解除。此时,后解除的婚姻的配偶或同性生活伴侣关系中的伴侣先于先解除的婚姻的配偶或同性生活伴侣关系中的伴侣负责任；其二，原权利人须照料或教育原双方共同的子女或存在年老、疾病或残疾、无业、从适当职业获得的收入不足以维持生活、为获得适当业而接受教育、进修或培训的期间、基于公平原因而应享受扶养。同时，该法第1586条又明确规定，义务人死亡时，扶养义务作为遗产债务而转移给继承人。所以，在义务人死亡的情况下，该扶养请求权是不消灭的。
（二）美国有关离婚后扶养制度的规定
1、离婚扶养请求权行使的情形
根据美国《统一结婚离婚法》第308条，在离婚或法定分居的诉讼中，或在扶养费诉讼中，只要发现当事人一方离婚后，财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要，并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务。当然，判令另一方支付扶养费用，需要参考以下相关因素：
（1） 被扶养人财产拥有的现状；
（2）被扶养人的经济收入能力的现状；
（3）被扶养人寻找合适职业所需要的教育或培训必要的时间；
（4）原婚姻关系存续期间的生活水平；
（5）婚姻关系持续的时间；
（6）被扶养人的年龄、身体情况和精神状况；
（7）扶养义务人的负担能力。
2、扶养标准的确定
根据美国《统一结婚离婚法》的规定，离婚后扶养费的数额要考虑被扶养一方经济的需要，即，是否有工作、拥有财产的数额、履行扶养义务一方的经济条件以及婚姻关系存续期间的生活水平等。有些州对扶养费规定了最低限，如德克萨斯州家庭法明确规定，配偶扶养费每月不少于2500美元，或是义务方平均月收入的20%[10 ]。绝大多数州的判例，是根据具体情况确定当事人扶养费的取得标准。
（三）澳大利亚离婚后扶养制度的规定
1、离婚后申请扶养的条件
根据澳大利亚《家庭法》第8章的有关规定，如果夫妻离婚时，一方当事人没有足够的能力维持自己的生活，或有下列情形之一时，法院可以根据当事人一方的申请，做出由他方给付扶养费的决议：由于其正在照顾、管束未满18周岁的婚生子女；由于其年龄或体力、脑力下降的原因，无法获得适当的、有报酬的职业；及其它适当的理由。这种扶养以他方有扶养能力为前提。[11]
2、申请离婚后扶养的时限
根据澳大利亚《家庭法》的规定，请求配偶扶养，必须在离婚判决成为绝对判决之时起的12个月内提起。
3、扶养费的标准
根据《澳大利亚家庭法》第75条的规定，离婚后扶养标准的确定，应当参考以下各项条件或情形：第一，当事人的年龄以及健康程度；第二，当事人的财产、收入、经济来源及其可以从事工作应具备的身体和精神状况；第三，当事人抚养的婚生子女是否年满18周岁；第四，当事人为能有效帮助他方维持生活、或就抚养子女而作的承诺；第五，当事人扶养第三人的责任；第六，当事人享受福利金、补贴、经济帮助或养老金的资格；第七，当事人分居或者解除婚姻情况下合理的生活水平；第八，通过扶养费的给付，受扶养方能接受某门课程的教育或培训，或使其能够确立自己在某项职业或其他方面获得适当的收入，这种提高将增加其谋生能力的程度；第九，受扶养方对他方当事人现有收入、谋生能力、财产和经济来源做出贡献的程度；第十，婚姻持续时间及其对受扶养方谋生能力的影响；第十一，满足愿继续为父或母的一方当事人需要；第十二，如果一方当事人与第三人同居，应考虑其同居期间的经济状况；第十三，考虑是否已根据1989年《子女抚养（评估）法》的规定，一方当事人为抚养婚生子女已经提供、即将提供或者将来可能提供的经济支持；或是否已有对双方当事人有法律效力的任何经济协议；以及法院认为公正审理案件所需要考虑的其他任何事实或者情形。
以上各国关于离婚后扶养制度的规定有着明确、可操作性的特点，对于我国进一步完善离婚后面临困境一方的保障制度具有一定的借鉴意义。
四我国离婚后扶养制度的完善建议
我国婚姻法虽然对离婚双方中生活困难一方做出了一定的规定，但综合其他国家的相关规定，不难看出，我国婚姻法中还应当对此规定做出更为完善的规范。笔者在参考其它国家有关离婚后扶养制度规定的基础上，根据我国实际情况，对我国婚姻法中有关夫妻离婚后的扶养制度提出以下几个方面的完善建议：
（一）请求权行使应明确界定
根据我国现行《婚姻法》的规定，双方离婚时，如果一方生活困难，另一方应当从其财产中予以适当的帮助。但是实践中，往往是双方离婚后一方，通常为女方，因为照顾子女、重新就业困难等诸多原因而无法承受生活重负，这些问题往往是在双方离婚之时尚未出现的，离婚后这些问题发生了而又无法解决。
鉴于以上原因，建议将该经济帮助或扶养的请求时间界定在双方离婚后的一定合理的期限。
（二）明确界定行使该请求权的条件和情形
建议借鉴德国和美国等国家有关离婚后抚养权行使的条件和情形，明确在合理原因条件下的无法维持自己生活的情况下可以行使扶养请求权，请求对方给予一定的经济扶助，例如，因照顾或教育双方的共同子女而不能从事预期职业；年老而不再能够从事职业；疾病或残疾而不能从事职业等情形下应认定为可以行使请求权的情形。
当然，出于公平原则，应对生活困难一方行使请求权给予一定的限制条件，明确规定哪些情形下，生活困难一方将丧失该请求权；以及履行义务一方在何种情形下可以免除该义务的履行。
（三）将履行扶养义务一方的义务的履行界定合理的期限
为了体现公平合理，进而在维护生活困难一方的利益前提下，也对提供扶养一方的权益加以合理保护，所以，有必要对该项扶养义务的履行界定一个合理的期限，从而避免，提供扶养义务一方因无期限地受该义务的影响，有失公平。
当然，这种义务履行的合理期间应当根据双方婚姻关系存续的时间长短和其他相关具体情况来综合决定，并加以区别对待。
（四）确定离婚后扶养的范围和标准
我国婚姻法虽然规定了，生活困难一方可以要求对方给予适当帮助，但是，该帮助的具体范围包括哪些方面，如何确定“适当”所应达到的标准并没有一个可供参考的尺度，难免在实践操作中存在分歧或无法实际落实。
建议在婚姻法中就该部分中明确规定一个婚后扶养的范围，同时，确定可供参考的扶养标准。
（五）确立离婚后扶养制度实施保障制度
为了保障离婚后扶养制度的有效落实，建议设立相应的实施保障制度，以确保该制度能够有效地得到落实，真正保证生活困难一方在离婚后得到应有的生活保障。
离婚后的扶养制度是婚姻法中的一项重要制度，对于救济离婚后的弱势一方，弥补社会保障的不足，促进社会和谐具有重要意义。所以，我们应该借鉴世界各国的理论及立法实践经验，完善我国的离婚后扶养制度。
离婚后扶养制度的建立以及完善，对于严格贯彻和执行我国的婚姻法，深刻显示现代婚姻法中男女平等、对弱势配偶一方予以人性关怀等精神实质起着极其重要的作用，同时，也是构建和谐社会的内在要求。
参考文献：
[1] 张学军：《论离婚后的扶养立法》，法律出版社，2004年版，第7页
[2] [英]约翰罗尔斯著，何怀宏等译：《正义论》，北京：中国社会科学出版社, 2003年3月版
[3] [英]安东尼. W. 丹尼斯，罗伯特.罗森编，王世贤译：《结婚与
离婚的法经济学分析》，法律出版社，2005年版，第69页
[4] 杨晋玲：“德国法律中关于离婚后的扶养制度及其借鉴意义”，载于《学术探索》，2007年第4期
[5] [日]利谷信义，江守五夫，稻本洋之助编，陈明侠，许继华译：《离婚法社会学》，北京大学出版社,1991年版，第235页
[6] 陈卫佐译著：《德国民法典》，法律出版社，2006年2月第2版，第476-478页
[7] 张学军：《论离婚后的扶养立法》北京：法律出版社,2004年版第150页
[8] 陈卫佐译著：《德国民法典》，法律出版社，2006年2月第2版，第478-479页
[9] 张学军：《论离婚后的扶养立法》，北京：法律出版社,2004年版第153页
[11] 陈苇：“澳大利亚现代婚姻家庭法简介”载陈苇主编：《外国婚姻家庭法比较研究》，北京：群众出版社，2006年版，第556页
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