各位律师,各位来宾,中国民商法实务论坛,和谐社会与和谐家庭.
介绍一下来宾:民委会主任朱树英,著名房地产建筑律师,上海东方大律师.
里红,全国律师协会秘书长
巫昌珍,夏吟兰,刘晰民委副主任,广西律师协会会长
我本人叫李晓斌.另外还有几位嘉宾,四川省浦杰,福建孙卫星,黑龙江王哥亚,马忆南,齐湘泉,朱英.还有媒体的朋友,中国律师杂志,中国律师网,法律出版社,北京晚报.民委会委员,研讨员,律师朋友.
李晓斌:朱主任.
朱树英:和谐社会家庭,民委会承办.内容位置所限,具体是由北京律师协会,北京婚姻家庭委员会\上海律师协会民委会协办.具体会委李晓斌承担.会要说的第一句话,我们民委会,对婚姻家庭的研究是不够的,我从九五年到现在,没有专题组织过一次这方面的讨论.去年在沈阳开年会,我们曹星大律师,民委会应该对婚姻家庭摆到重要议题上.感谢.经过半年多的努力,召开这次会.主办单办,北京律师协会,上海北京还有专业委员会.研究婚姻法的前辈.我在学法律的时候,我写了一篇农民工的问题.我答应写这篇论文.这和建筑房地产领域都有关.社会99%的人都有父母和家人.上海沪家律师事务所,只做婚姻家庭,而且做得很好.这个值得我们民委会再也不像原来的重视程度.这一次开始,我们将把传统的民商法,婚姻家庭继承,四个主任在这里,共同.民委会专门组建婚姻家庭论坛.讨论的问题继续下去,我祝圆满成功!谢谢大家!

李:我们朱树英在建筑房地产成名之前,专门办理过二百多起婚姻家庭案件.好像比成名的婚姻律师还要早.提到我们几个论坛.我们全国律师协会民委会,有公司法\建筑房地产\诉讼\财产权人身权论坛.这次大会,因为北京律师协会积极支持,和我们全国律师协会民委会支持.巩沙,昨天晚上说,确实有事来不了.下面我们有请全国律师协会里红女士致辞.

里红:各位专家,教授,学者,律师,和谐社会和谐家庭是重要的.婚姻是家庭的基础要素.按照现在的观点,婚姻是一种人身关系,也是一种财产关系和契约关系.很多人走上婚姻之路,以及对婚姻的反省.据一些统计数字显示,我们国家离婚率较高.现在现代生活的丰富性,使婚姻问题越来越复杂.我们看到过很多媒体作品,比如大宅门,飘,忏悔无门,贫嘴张大民,等等,异彩纷呈.司法活动如何能在道德中平衡等.在服务当事人的同时,能否以一种职业诉求这样的方式体现我们的价值.关系我们每一个人的生活.全国律师协会民事委员会是最早成立的之一.以这种方式来推动婚姻家庭问题,推动发展,是第一次,有积极意义.
最后祝论坛圆满成功.

李:没有想到了解这么多,如果知道,应该特别安排.还有上海律师协会鲍,浙江柯,郝慧珍,贡献,王芳\贾明军律师.所有的会长副会长,李明顺也看了.
巫昌桢:各位嘉宾,律师,我是一个老律师,五十年代的律师,开始搞民法,后开转婚姻法.有全国律师协会,北京律师协会主办的这次论坛,这里我老律师的名义,祝贺.今天的开幕布式,谈一下自己的看法.和谐家庭主谐社会是人们相互交流的产物.是社会关系的总和.我说婚姻家庭关系,是人类社会最普遍最亲密最美好的社会关系.家庭的衰败和社会的衰败有直接的关系.古人说,家和万事兴.一家和,天下和.一家不和,四邻不安.我们还有一段古训,这是中华民族古老的传统.这不但是我国传统,而且在国际社会形成共识.对中国古老的传说非常赞赏.构建和谐社会非常有益.家庭又是社会的缩影.这二者的关系很密切.我们国家对婚姻家庭看待不是很重视.搞婚姻法的基本都是女性,在国外,台湾,很多是男性.不认为是小事.我觉得理念应是新意.我个人认为,我说,国以家为本.家以人为本.人以身为本.身以爱为本.家庭应该以家为中心环节.爱祖国,爱人民,爱亲人.胡耀帮谈到,人人相爱,家家和气.让世界充满爱,我想有个家.婚姻家庭和社会是密切相关的.构建和谐社会,必须从家庭开始.
第二,构建和我们律师有什么关系.
婚姻家庭问题需要法律来调节,立法是基础,执法是关键.列宁有句名言,法律的全部意义在于执行.执行有关部门,特别是司法部门,有义务有责任起到作用.最近最高院在二会期间,谈过,现在的法院工作,应有新的发展和理念.用行动保障和谐.用新的和谐观来办案.宽严相济,形势和解.巩沙办过,男方是中央委员,是过错.爱人是司局长.她说,我是无过错方,我要房子.部长楼只能部长楼.我不出部长楼.她知道了,房子不能要了.尽量说服他.特别是婚姻家庭问题.闹得家庭不和,报复,不合适.据公安大学王大伟,第一位是婚姻家庭刑事案件,第二是复恨.激情犯罪.做了工作以后,对立很厉害,做了工作以后,维持亲情.这样将来可以多做一些例子.
这个我们的工作是很有潜力的.和谐社会和家庭是很有意义的.
今天举办这个论坛很有意义.能起到重要作用!
我祝大会成功!!!

非常感谢各位,现在开幕式结束,请大家到饭店北门照相!
朱:各位,我们继承开会.这个版块专家演讲.
第一位,我们夏老师,新世纪婚姻家庭现状.
大家下午好,很高兴和各位一起讨论.你们民委会给我的题目很大.这么短的时间内很难做一个全面的评估.我想和大家一起作一个交流.婚姻的很多问题,进行了探讨.比如,亲子,抚养\离婚等.对于一些与民法关联的,比如,婚姻法和物权法,和侵权法的关系,有很大的兴趣.我认为,研究的方法和导向上,有引入.子女本位.很多学者研究夫妻关系的财产关系,和离婚后的财产关系.这对以后婚姻法的修订工作产生影响.某种意义上,具有前瞻性的.我想,就这二个方面取得的成果和大家一起分离也许我讲得不对.有个对话一起讨论.
一\社会性别视角下的夫妻关系.
一九九五年,第四次世界妇女大会引入.社会性别观念被承认可,有一个过程.婚姻法学界介入研究婚姻家庭法,是在二OO一年婚姻法修订之后.参与婚姻法修订的时候,没有着意考虑.什么是社会性别,这是一套整个的社会体系.它和自然的性别有区别.强调的是生理区别以外,男女二性在家庭角色期待中的差别.角色期待差别是由社会文化构建.有一些,比如说,生育子女,我们的技术还不能由男性来生.这个就是自然属性.但是,生育之后,养育子女,家务劳动的分工体系,社会性别的期待,是后天形成的.在传统社会里,一直强调男主外女主内,这样的一种家务角度,是由几千年的父系文化构建的,是父权制社会的产物.在他们择偶中,排队有几百人.在家里做全职太太.在社会上的地位和家庭中的地位是什么?我觉得有担心.能不能在家庭中有主导地位?法国民法典一直在七十年代发展非常快.如果以这样来看,亲属法在整个亲属法当中非常滞后.
2001年在修订婚姻法的时候,更多强调对女性权利的保护.同样的权利是平等的.实际当中,可能有困难.政治权利,选项举权和被选举权.为什么女性很难走到主席台上来?和占有的资源不一样有关.很多女性有发展机会,可能会向后退.如果在开始发展的时候得不到社会的承认.在有机会的时候,女性往往向后退,而不是向前走.这些影响恰恰在婚姻法中有所反映.以下几个问题:
家务劳动价值在夫妻财产制中的体现.婚后所得共同财产制,是法定的.这个所得的含义,实际上是指具有经济价值的物和权利.完全没有提到.包括有什么样的价值.现在中国妇女的收入在五十年代,当时是占家庭总收入的20%.现在已上升到40%.
探望权的问题，增加子女对于探望权的要求。
婚姻家庭法对于性别视角和视角二个方面，对婚姻家庭法的修订产生影响。更多是理论上的影响。对各位律师业务可能没有帮助，谢谢大家。
朱：以上二个问题都是理论前尚的问题，讲得很好。对我们律师界，民委界都是促进。我刚刚对夏老师的评价。
司法实践，是北京第二中院民六庭，法官，审判长。周瑞生。北京市十佳法官。主要是婚姻家庭。我们上海中院没有民六庭。北京二中院一个说法就是婚姻家庭。准确说法是主要处理，在丰富经验。
周法官：讲课谈不上。在座各位都是同仁，我也不敢班民弄斧。借这个平台，和大家交流。我十多年婚姻家庭的审判实践的情况向大家讲一讲。
周瑞生：首先介绍，我院受理婚姻家庭的情况，我是民六庭的法官。在民六庭，在全国就二中院有民六庭，民二庭，民三庭，民六庭。民六庭主要审理婚姻家庭，人身损害赔偿，买卖借贷。这个我们二中院审理范围，东面九个区县，北京的中轴线以东的九个区县。标的范围，是最高法院规定的，争议五十到八千万的涉外婚姻家庭案件。250万到一亿元的婚姻家庭案件。通过标的来看啊，大量的婚姻家庭案件由基层法院审理。高院基本不受理婚姻家庭案件。二十世纪八九十年代，婚姻家庭的受案范围，占民事案件的30%，近几年来，婚姻家庭案件有所下降，我做了统计，从2001-2006六年间，我院78743件民事，6082件，8%是离婚案件。婚姻家庭案件下降。到8%。婚姻家庭案件数量最高的是离婚，3998件，约占66%。其次是分家析产，继承，其余是赡养、抚育费、离婚后财产纠纷。
介绍一下离婚纠纷案的沿革和现状。离婚纠纷案在婚姻家庭中比例较大。从我院近六年来看，663年2001年，2004年672件，2006年660件。新世纪离婚案件平稳，我们只是二审案件。2001年婚姻法修订以来，婚姻家庭案件出现了一些变化，婚姻登记条例在2003年实施了。婚姻登记条例有些看法，简化了我们结婚离婚的手续。结婚的时候不用出具证明，资料，只要双方自愿就可以了。随着时代的发展，人们的婚姻状况变化，传统现代之间有矛盾，以案件的形式显示。人们对婚姻的态度也是理智，出现了好和好散的情景。不成婚，则成愁，走不到一起，对以后的影响有所减少。另外，出现了从情理上难以接受的情况。比如，结婚之前，做婚前财产协议约定，就婚后的取得和归属作出约定。这种传统理念不能被大众接受。有点儿先小人、后君子的意味，但确实是事实。更有前卫，认为婚姻是合同，就是合伙儿。没有必要领证，需要耽误时间，比如，试婚的问题。这一些情况都有所显现。从法院审理的角度来看，最高院的案由，从解除非法同居关系的字眼，到解除同居关系。把非法二字去掉了。
在具体实践中，我院审理出现新的趋势和变化。
第一，离婚的原因发生变化。从生活琐事、性格不和，到第三者的原因，经济问题大大增多，逐年上升。
1． 一方存在第三者导致夫妻感情破裂，不乏双方都有婚外情的情况。近年来，随着北京经济的发展，物质决定意义，人们的精神生活也要求高层次，人们更加重视婚姻生活的情感追求。追求平等幸福已成为趋势，让合不来就散的情况增多。部分人会寻找感情寄托。与人交往方式和范围增多。不免碰到火花，在家庭有不和谐的情况，有了外遇。
2． 一方或双方经济条件不好，夫妻不能共患难。或经济条件发生重大变化。比如，拆迁，得到百万，思想发生变化。再比如下岗。国家政策调整等。心理产生了变化。这样呢，由于收入出现剧烈起伏，事业不能顺利的发展。导致夫妻矛盾。
3． 一方有不良恶习，屡教不改导致离婚。比如，赌博等。娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打。这是不对的。有的男人酒后无德，酒后打骂自己的老婆。儿女成年，女方无奈，起诉。男方出具保证书，经过法官调解，女方撤诉。可是恶习难改，又出现了类似的情况。这二口子的儿女看不下去，把母亲接走，女方经过考虑，又提起了离婚诉讼。在二审的情况下，一审法官判决了双方离婚。男方坚决不同意，到中院上诉。男方也想尽了各种办法，除了好话说尽外，在上诉过程中，采取了不理智的行为，拿菜刀，把手指砍了，表示诚意。在法庭审理过程中，把领导请到了法院。也帮助做了一些工作。希望做一些工作。女方的代理律师，撤诉的律师，看到这种情况，也帮助男方做女方的工作。挽救家庭，庭审结束，男方主动打过电话，求求法官，能不能给一次机会。我也试图和他的儿女联系，做工作，挽救家庭，女方还是坚持。确实女方坚持，维持原判。该做的工作都做了。争取挽回。举这一个例子，恶习难改的情况下，导致离婚的原因。
4． 老年人再婚后又离婚后，有所增加。我国进入老龄化的阶段。方方面面都在考虑这个问题。随着观念的变化，老年人通过离婚解除关系。通过离婚的方式走到法院，提起诉讼。在老伴儿去世之后，身边没有人。老家人常期处于孤独的状态。也想再组建家庭。因为受到方方面面的影响，二人面临登记结婚之后的创业忽略的问题。老年人再婚，是有产者，有子女，子女也会考虑利益的情况。出一些点子。老年人再婚后又离婚。
5． 双方性格不和，导致离婚的。上世纪主要是这个原因。现在年青夫妻了理不深。另一种是年长夫妻，经过长期磨合，还是不和。也许夫妻感情早已破裂，但碍于面子，或由于子女问题，单亲家庭影响成长，现在孩子长大了。参加工作了，所以提出来了。考虑到离婚对子女没有多大影响的情况下，起诉要求离婚。或协议离婚，但往往年纪大了。
6． 现在还有一种新情况，网恋。虚拟的情况，但恋恋不舍，固定时间点段，谈理想、人生和爱情。网上聊天的过程，认为彼此相互了解。草率。但是，能通过网联网，有一点底蕴的人。组建家庭后，发现彼此的矛盾。索性散了。比较随意。从我们的社会情况来看，是一种新的情况。从法院的诉讼中体现出来。
二、因，离婚的主体，渐渐从男方转移到女方。女方提出离婚的比例略高于男方，基本上是六比四。对婚姻不满主要是妻子这面，认为丈夫不忠，或时间家庭义务不多，或丈夫不良恶习多等。有一个当事人对我说，我是宁可寂寞，也不能凑和。
三、离婚的年龄段，有变化。有孩子的居多一些。
四、离婚双方的学历越高，协议离婚就越多。
五、外地人员在京联系。
具体实务问题，大家对婚姻法的二部司法解释，比如说子女抚养和财产分割，公房承租，变更抚养关系的都有详细规定，我就不再罗列了。我想谈一下房产的问题。
住房问题是大问题，我国住房制度多样化，农村房，城市房，商品房、房改房、福利房。从所有权属归公房和私房。这是基本分类。我国房屋取得，主要是房改政策买公有住房。
房改房权属比较乱，有市场价，有成本价，有标准价。市场价购房的住房，产权归个人所有，可以进入市场交易。按规定交纳税费后，收入归个人所有。成本价购房，产权归个人所有，但五年后，按规定缴纳税费后才归个人所有。第三种是标准价，限制更严格，部分产权，公房承租司法解释，标准价，占有、使用、收益和处分。可以继承，按标准价按成本价的比例进行。入市交易，收入由单位和个人按比例分配。购买出售上有规定，住房制度复杂多样。不那么明确。加大了人民法院夫妻房屋分割的难度。就有些做法做一些介绍。
承租公房少了，现在房改力度大，公房数量在减少，大部分基本买下来了，取得房产证，但是还存在，产权分割问题主要适用司法解释。最高人民法院公房使用承租的司法解释。就夫妻共同居住的公房进行了罗列。对于夫妻双方承租依照共同处理。谈一些产权房产的分割问题：
1． 认定房产是个人还是共同财产的问题。
原则上区分是时间界线。结婚的时间。一般是指夫妻存续期间存得的房屋所有权。从结婚登记时间界点来判断。结婚后，取得所有权，原则上是共同财产。婚前取得，是个人财产。房屋产权证颁发的时间。可以上市交易的时间，可以从产权证颁布的时间来看。民法物权原理，和房屋管理政策，房产权证是公示标志，登记是一个程序，权利人对权利的证明。办理了登记才能取得所有权。涉及此类房屋，应以结婚登记取得房产所有权的，认为是夫妻。何时交款，何时购买，只是一个因素。比较原则，大量的案件反映中，特别复杂，我只是归纳了一下：
共同财产的情形：
第一， 夫妻关系存续期间购房，包括贷款，无论是哪一方名义，或双方名义，都是共同财产。
第二， 如果是婚前以夫妻双方名义购买，共同债权人，登记后，仍是夫妻共同财产。
第三， 如果诉争的房屋，是婚前以夫妻双方共同财产购买，有延续性。主要批共同出资来买，延续性，是共同财产。
第四， 由一方婚前承租，婚后共同财产购房的，即使登记在一方名下，也是共同财产。
大量的案件具体情况具体分析。原则上二个时间不明确，有时候出现了交叉，共同探讨：
第一， 夫妻一方婚前购房，房款交清，只是产权证没有办下来，是开发商的问题，手续问题只是一个期待的问题。虽然下发在婚后，但仍考虑是个人财产。所有的手续婚前就完成了。夫妻双方婚后有一个装修，增加，封了阳台，这些财产以共同财产处理。
第二， 夫妻一方婚前支付了部分，包括首付，取得了产权证，婚后继续还贷，房产分割。这种案件，原则上认为是个人财产，婚后还贷部分的本利是共同财产。实践中原则是这样处理。
第三， 产权房在处理上如何分割，婚姻法解释二做出了明确规定。产权房屋具体分割，双方均主张房产所有权，均要求享有房产，由双方来竞价。如果一方主张房屋所有权，另一方不要求房产所有权，只要金钱就可以了，由法官问双方价值的认可。如果价值达不到认同，法院就可委托评估机构进行评估。如果双方都不主张，这样人民法院可以拍卖机构进行拍卖。这个在婚姻法解释二中规定。
第四， 部分产权的房产，如何分割？指职工享受政策而得的。出售的特点，处分权受到限制。房屋必须在五年后方能出售。出售时原补贴单位享受优先购买权。最高院的司法解释，做出处理规定，司法解释二中有冲突，公房使用承租，和司法解释二不同，解释二说，没有取得完全所有权，有争议，人民法院不宜判决，由当事人使用。完全使用权后，另行诉讼。说明部分产权房的处理，居住和使用，不能判决归属问题。
第五， 继承案件的问题。现在比较突出。老年人再婚，房产分割。举一个例子，逐年增多。男方女方夫妻存续期间，男方分了一套公房，二十多年，以后太太死了，男方再婚，第二年，房改房，买下来了。但是便宜，用了前老伴的工龄，再婚一年买下来了，取得了权属证书。男方去世了。权属归属产生矛盾。再婚的时候，儿子言明，房子归我所有，不论怎么变化归我所有。也提供了同事的证人证言。但我们二个人婚后，我们共同出资的房产。最终判决是共同财产。
其它实务不再做过多介绍。具体问题可以沟通。
其余再讲一个问题，在处理离婚案件中，相互沟通和注意的问题。
首先，代理权限，不能是特别授权，只能是一般代理。婚姻案件涉及身份关系所以不能特别授权。律师不能代理陈述。基于转述，这有专属性质。提供委托书时要注意。这是常识。形成书面材料。
其次，一审判决驳回诉讼请求的离婚案件，作为代理人来讲，不要动员当事人上诉。有一个不成文的规定，观念，法官应拆十座庙，不破一门亲。司法解释规定了，感情破裂的几种情况，不全。现实中复杂多样的。听双方当事人陈述。不成文的规定，一方起诉，另一方不同意，没有出现法定离婚的情况，一般会驳回。有一定的考虑。让双方互谅互让。也给双方冷处理的方式，给一个期限。半年后，再次提起离婚诉讼。双方慎重考虑。再有一个是法律规定。一审判决不离，我就上诉，这样了，我怎么过？上诉，最高院关于民诉法试行意见，也规定了，一审判决不离，上诉后，认为应当离婚，可以自愿原则，一并调解，不成，发回复审。185条，理解，二审法院不会支持上诉请求，不会直接改判。只能调解和发回。子女财产一并调解，难度大，基础不够。二审法院即使认为一审应该判离，也要发回。
发回也差不多半年了半年，从时间上看来，当事人时间上的诉讼成本和精力就有负担了。
第三点，强调法官和律师协调，为和谐大局努力，命题好，家庭社会的问题。
法官加大了调解的力度，从不同角度来调解。北京法院朝阳法院推出和解大厅，法院助理庭前调解，和解。东城法院双主动模式。平衡矛盾的角度进行了探索。为了和谐社会努力。
婚姻家庭案件有一定的调解基础。基于这样的考虑，有一定的协商基础。需要我们在座各位律师代理人，在这些方面做一下当事人的思想工作。虽然得到了利益，但长期不稳定或有缺陷。
律师应该从长远来考虑，结合经济利益。我们法律工作者，也要有一定社会责任在内。
房产：
1． 一般分配考虑的是利息，增值如何看待？
2． 离婚协议财产分割，签字了，到了法院是否有效？
一方婚后还贷。婚后共同还款，离婚的时候房产升值了。这样的问题，我说的问题即使是按揭贷款。银行债的问题。银行交完了钱款。和银行之间形成债权债务的问题考虑。也许有不同看法，婚前做了手续，马上就结婚了，还贷时间长，还有一个自由裁量的问题，还有一个公平的问题。有一个度的把握的问题。
离婚协议，这个婚姻法解释中，都有明确规定，有法律效力的。人民法院在审理中，基本上是予以考虑的。效力还是比较高的。
有矛盾期间多份协议以最后一份为准。审查一个是否显失公平的目的。大量财产的放弃，可能不是真实意思表示。

下午：
会议议程：

13：00—14：30 专题一 婚姻家庭法立法思考
1、离婚损害赔偿制度的立法缺陷
（北京大学教授马忆南）
2、试论适当扩大离婚损害赔偿内容的可行性问题
（天沐律师事务所李力争）
3、离婚协议在诉讼中的法律效力问题的探讨
（岳成律师事务所律师杨晓林）
4、物权法的颁布对婚姻家庭法的影响
（李晓斌律师事务所李晓斌律师）

14：30—15：30 专题二 涉外法律事务
1、浅析我国涉外离婚管辖法律制度的完善
（百瑞律师事务所马宇阳）
2、涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决途径——以赵君怡监护权争议案为例
（中国政法大学教授齐湘泉）
3、互动及自由发言

15：40—17：00 专题三 离婚中有关人身关系的难点、热点
1、异地务工人员的婚姻家庭问题
（朱树英主任）
2、慎重处理老年人离婚案件
（方圆律师事务所郝欣丽律师）
3、浅析探望权及其完善
（国寰律师事务所刘春莹律师）
4、互动及自由发言

18：00—20：30 宴会

　　会议记录：

　　时间:二OO七年四月十五日

地点:北京宣武区海格酒店

参加人:

　　主讲人:刘晰

　　刘:我和马忆南是同学,她是名人.和她在一起很开心.半个小时左右是马教授讲.

马忆南:在上学时就以能说著称.有幸二十多年第一次在这里主持讲座.今天晚上还有一个老同学聚会.我实际上放在段落最后一个来讲好一点.讲离婚损害赔偿的李力争的观点是不是不太一致.我对损害赔偿的看法可能独特.这个场合讲是不是合适.但组委会让我提交,分离一下.欢迎大家批评.是我的一篇论文的一部分,<离婚救济制度的评价与选择>我的基本思路是发现现行离婚救济的缺陷,做一个深入的思考.能够重新构造离婚制度.我认为现在的制度能力实现不大,赔偿基本上是不可以操作的.保留和发扬光大财产分割制度的一些原则.能够制定一些新的东西.发挥的功能能取代和扩大相关作用.我只讲其中的一部分.我还是谈一些建设性的意见.引起我们的思考.

46条规定可以请求损害赔偿.这个制度出台以后,在大家的众人的极度期待目光之下出台的.实践中操作我们做过调查,发现另人失望.调查中发现,哈尔滨的一百件离婚案件,24件提出过,没有一件得到法院支持,原因是证据不足.厦门有四百,仅有四个案件有请求,一个案件法定恶习不改,另一是其它理由诉请求离婚.这四个案件只有一个得到法院的支持.2001年5月到次年5月,北京怀柔提出417件,只有3件才判决支持损害赔偿.另外,据我的研究生,硕士论文调查,从2001-2003年,朝阳\石景山没有一例,西城只有一个,其它法院只有一\二例.

离婚损害赔偿制度看来是受到了冷落,表现是取证困难,根据现行法律,违反禁止性规定的,法官对证据的合法性进行认定.如果取证的方式违法,不能被法院采纳.

私拍私录经常涉及.这些场合可能在自己家里,更多可能在更为隐蔽的场所.可能涉及当事人,也可能性涉及其它人.对方难以取得证据,因此,产生侵犯他人权益的情景较多.

离婚损害核心还是过错.由于各自需要从夸大的形式中获得利益,因此,助长了争吵,增加了刻溥.列出侮辱性的言行.我国婚姻法,结束了过错主义.但为了获得赔偿,证明对方有过错,在法庭不得不相互揭发,有损尊严。实践证明，当事人是都不喜欢这种形式的，因为就私人问题强行讨论，他们会感到不安。这也是现行制度的一个弊端。实际上，从20世纪60年代起，破裂婚姻法就已经占据主导，这种观点认为只要夫妻感情破裂了，任一方都可以提出离婚，是一种无过错主义原则，它不计理由，只注重法律后果，财产分割问题，抚养费问题，都仅仅是以实际需要而定。而现在我们还不是完全的破裂主义原则，还是有点过错主义的影子，过错注意的思想被保留下来，在法庭上依然存在接发隐私，互相伤害的情况，因为如果证明了对方过错，他可以得到优惠、好处。01年新的婚姻法颁布之后，规定了过错损害赔偿原则，这就使得过错主义的缺陷在重演，当事人互相攻击，揭发隐私，甚至发展到伪证，诽谤，这有损法庭的形象，也有损当事人的尊严，隐私。像重婚，虐待情形，法庭上的互相指正，实际上是一方过错情形的再现，是对受害人的第二次伤害，这样的反复，更加加重了对受害人的伤害程度。还有的家庭，处于纠纷中，却把孩子卷入其中，给孩子心理上造成阴影，使孩子处于两难的境地，卷入父母的斗争中。甚至有的时候有的夫妻双方带孩子上法庭，让孩子作为证人，这对孩子是莫大的伤害。我曾办理过许多法律援助案件，许多是离婚案件，丈夫存在家庭暴力，妻子觉得委屈，便到男方单位、妇联等单位哭诉，这样一来她们心理上得到了满足，情感得到了慰藉，她们觉得赢得了道德的胜利，便顺利认为法律上也会胜利，将来一旦不能如愿，她的失望会更重，作为弱者的感受更加强列。妇女在面对这些问题的时候，要学会自主解决，不要默默忍受，当忍无可忍时，才反抗。这样的情形，在现实中，很容易造成对方的逆反心理。不再愿承担义务，暴力程度也会升级，甚至公开转移财产，公开婚外情，因为他的憎恨情绪加重了。

我们在评价一项制度的时候，要考虑成本和收益对比，所谓成本也就是费用支出、时间支出以及律师费、诉讼费等。这不包括名誉的降低，以及当事人举证不能时遭受的隐性成本。 本来夫妻离婚很正常的事情，如果一定要当事人纠错，反而效果不好，相反，若鼓励平等协商，或许更能满足和谐社会的要求。我曾经有个案子男方存在家庭暴力，女方请律师，但是没有证据，最终还是撤诉。这就增加了诉讼成本，在进一步就扩大到司法成本，如果公安再立案侦查，法院参与执行，那成本更加巨大，一旦公权力介入，警察的数量是不够的，各种司法设施也不够，当事人只能私立救济，这样他对法律的信任感就会降低。这个成本是很高的。在美国，有的法官人为使得资源成本最小化的法律是最适当，但是损害赔偿不能达到这一要求。理论上讲，损害赔偿也师出无名，于法无据。我们都知道法律权利有第一性权利，也叫原有权利，她是法律直接赋予的，如财产所有权等等，不只有当第一权利受到损害时，才能有第二权利，例如，所有权被侵犯，第二权请求权才会出现。而离婚损害赔偿，是救济型权利，属于第二权利。也即只有第一权利被损害时，才能产生。但是第一权力是什么呢？我认为是不存在的，婚姻法没有配偶权，没有忠实义务。婚姻法第四条仅仅是个导向性宣言。不能单独起诉，是不可诉条款。这一问题没有解决，就没有权利起诉。我们完全可以实施一般救济原则、名誉损害赔偿原则和人格尊严赔偿原则。只需要民法救济即可，不许特别离婚损害赔偿来救济。现代多数国家，也不承认婚姻间存在侵权损害赔偿，夫妻具有共同目标和利益，一体主义，只要不具有反社会性，不是用侵权责任来规范的。我觉得完全可以用扶养义务来填补。有学者认为，虽可以成立，但是该请求权是抽象存在的，不具体的，是口袋条款。

另外，随着人们观念的变迁，过错原则向破裂原则发展，对离婚本身的伤害，法律不需再另行规定。我国从未认可婚姻侵权豁免原则，都是一概救济的。不否认成立侵权损害责任。所以我认为离婚损害赔偿制度应从法律体制中废除。当然这也是我抛砖引玉的观点。废除了之后还要再建设，这项建设就是离婚抚养费给付制度。它更合理，更好用，更逻辑，更符合效益原则，完全可以取代现行的离婚经济帮助，经济补偿和赔偿，完全可以达到预期效果。
主持人：有请刘晰律师点评。

刘：可能时间短，马教授对建设没有讲出，如果废除，好处是什么？坏处是什么？如何吸引人？现行制度缺陷，是很多学者律师都嗜好、感兴趣的，但更重要的是建设，如果不是这样的话，只能导致更多的不和谐，马教授的命题很好，但需要现行法律框架的进一步建设和完善。下面请李晓斌律师发表一下物权法的影响方面的问题。

李：其实每个人工作、生活，其内部受婚姻家庭法调整，外部受民法调整。这其中物权法是基石，里程碑。放大到法律之外，从宪法角度，涉及到人权民生，这是独特之处。另外物权法对行政管理体制以及国有资源的管理都有促进作用。而物权法与婚姻法有天然的联系。我的思路是确立确权规则，个人财产与共同体财产范围由准则提供。

从法律角度讲不动产是登记确权制度，动产是交付确权制度，这是不动产纠纷律师的经常碰到的。然而相比较于物权法，婚姻法是特别法，物权法没有解决的，只能期待司法解释，或者新的婚姻法，物权法通过制定规则，促进婚姻确权规则。物权法第二编，关于共有财产、担保物权、用益物权的规定。比如婚前财产，婚后天然孳息的性质如何确定，还有公司发展壮大，股权如何分割？婚后个人财产投资，这些探讨，都在物权法，婚姻法中有所体现。

物权法还确定了财产保护救济原则。如农民权益、建筑物区分所有权、农村成员权等等，还比如农村妇女权益侵犯的救济渠道，这是侵权法，物权法的重点。而物权法的发展与侵权法的发展，与婚姻家庭密切相关。就这些，谢谢大家！
刘： 感谢李律师的发言，下面有请齐湘泉律师讲一下涉外监护权的问题。

齐：关于涉外监护权，我有个案例，一件事情，经历了四次诉讼，我先介绍案子，男方赵椿霖，90年清华毕业，到美国某州读博士，后又进行博士后研究，同时，女方房女士，2002到美国，之后两人结婚，两年后，女儿出生。赵因为感到在美国生活发展困难大，所以想回国，但是房不同意，双方于是在新泽西州离婚。按照美国法律法院认为监护权分配一母亲住所为主要住所，父亲住所为代替住所。监护权是双方共同享有的。这与中国是有差异的。关于第一监护人，第二监护人的问题，两人进行了一次官司，也是第一起。第二起官司，赵2003到北京创业，而房女士在美国经济状况转差，2003她把女儿送来北京，没领回去，2005，炒股被套牢，经济更加困难，原本协议1500元抚养费。但是这还是让房觉得困难，5月2日女儿回京，2006年5月16日， 赵先生提起变更抚养权诉讼，但是最后撤诉，私下了结，因为法院相判给给女方，因为2006年5月16日后，房女士在孩子上学徒中，私自接走孩子，按照国内法院的观点，孩子在女方，所以判女方是合适的，这样迫使男方撤诉。北京的法院都是有问题的，新泽西州法院的判决，并未在我国发生法律效力，因为没有申请承认与执行。所以赵变更的基础根本不存在。法院混淆了这两个关系。第三次诉讼，女方在美国提起。虽她接走孩子，但护照在男方，女方就诉讼，请求新泽西法院承认有管辖权，她有监护权。但是美国法院驳回了，理由有1、女方主动送孩子回中国，便视为女方自动放弃，2、女方经济条件差，不利于孩子成长。3、中国法院已经诉讼，美国法院放弃管辖权。

这几个问题很有借鉴意义，在管辖权丧失问题上，美国法院是个榜样，既然孩子已经回中国六个月，法院便认为自己放弃行使管辖权，这是可供借鉴。第四次诉讼，女方在北京提起返还护照诉讼，昌平法院受理了，原本定在3月9日审理，但是之前，男方将护照交给美大使馆。所以法院无法审理，没有开庭，估计以后开庭的可能性不大。关于第四次诉讼，有这么几个问题：1、 女方有无诉权。是否能够起诉？2、美国法院判决对已定居中国的公民，是否有溯及力。3、返还之诉，应否立案。我认为不应立案，因为没有承认，即为共同享有，在此如果受理，则有瑕疵。孩子回中国6个月之久，生活学习很好？如果女方私自领走，属绑架行为，我国立法在这方面欠缺！在日本，美国是有这样判决的。中国的法律认定也应如此认定，不该立案！

这四起诉讼的法律问题1、抚养权分配原则，应以最大保护子女权益为原则。血缘？亲缘？与孩子最大利益相比，选择后者！美国曾有案例，一女生活不检点，与多人发生两性关系，在怀孕三个月的时候与一男子结婚，生孩子后，女方吸毒，吸掉全部家产，男方感觉不能共同生活于是离婚并要求得到孩子监护权，女方以没有血缘关系为由不同意，但是法院判决归男方，理由是女方吸毒，不能照顾孩子，对孩子不利，所以法院判决给男方。中国也有一案子，贺梅案，到美国后，男方卷入性骚扰案，被剥夺奖学金，没有能力抚养孩子，便寄养到美国家庭，过了约定期限三个月后没有领回，后来想领回，人家又不给，男方于是告上法庭，法院认为男方没有监护能力，驳回了诉请。后来在中国使领馆的努力下，美国法院改判，孩子有亲生父母抚养。

2、涉外监护案件管辖权的行使，有利于争议解决，我国实行属地原则，现在，出现僵化状态，这一点应借鉴美国，起初两国相似，都是住所为基点，但是86年美国法律修改，管辖权变的更灵活，住所居所是主要的基点，但是虐待，或者虐待威胁一旦出现，不论哪个洲，都有管辖权。另外还增加了有利于儿童原则，增加了管辖权自我限制原则，即法院如果觉得不合适，即应放弃管辖权。所以美国的管辖权分配应合理。

三是，原则性、灵活性结合。在美国，管辖法院是可以选择的，因为他认为婚姻就是合同，就可以选择法院。

四是， 我国关于人身关系的外国法院承认制度，没有统一标准，我国的规定比较松，只要判决离婚，法院都会承认。但是监护关系，虽然也是人身关系，但是它是与财产问题放在同一尺度的。离婚的承认与监护的承认矛盾，值得改进，应当是有身份关系的判决承认制度是统一的。

另外驻外使领馆也履行对本国公民的保护，赵将护照送大使馆，其实际是寻求司法救助。同样，我国也有救助行为，贺案，一审、二审均败诉，中国大使馆出面，介绍中国的父母子女亲情的浓郁程度，美国考虑到最大利益原则，判决孩子回到父母身边，最终翻案。所以，驻外使领馆的干涉，也是防止监护权不公的一个有效措施。

主持人：改革开放来，随着通婚的增多，许多纠纷也纷纷出现，这一方面给了律师市场。05年底，我到北欧讲课的时候，原本定的是讲反分裂法，但是却又许多涉外子女案件来咨询。可能通过报纸新闻，大家知道韦唯诉讼将三个孩子抚养权索回，这也是成功案例。现在自由讨论。

某律师：女方到日本10年，但是非法移民，没有合法的身份关系，现在她已经到日本当地的中国使领事馆，将起诉状，授权委托书公证认证过后，拿回国内，要离婚，但是她本人不回国。我不知道如何操作，想请教一下齐教授。

齐：你得到授权后，按照正常途径进行就可以。虽然她没有合法身份，但是这个问题是她个人的问题，不影响你诉讼。

主持人：下面有请马宇阳率是讲一下关于涉外管辖的问题。

马：我先讲一个我的案例，两名外籍华人，夫妻俩，都同意离婚，双方现住国内，但是国内法院不受理双方的离婚。这样过了一年半时间还没有进展，我觉得，应该运用默示协议管辖原则，只要被告部提出异议，法院就应当审理，但是法官还是不立案。被逼无奈，我了解到双方当事人，虽已取得加拿大国籍，但是保留了中国的身份证，户籍也没有消除，于是我带女方到法院去，写好起诉书，但是没有表明已加入加拿大籍，于是法院顺利立案。对方收到法院传票后，依法答辩，开庭时，我们如实陈述了身份关系，法官认为，你们原来怎么没有说，我们便坦白了，并认为按照民事诉讼法245条的默示协议管辖原则，对三方都有利！最后法院同意审理，并最终出具了判决书，双方拿到加拿大承认，至此结案。通过这个案子，我要说的事虽然管辖问题很简单，但是实际上程序很重要，实践操作也很复杂。

问题的关键在于诉讼管辖制度，婚姻主体涉外决定对涉外婚姻关系让渡的唯一规定。一方或者双方为外国人，无国籍人，我国法律均无归定，一方或者双方为海外华侨的情况，我国作了限制性规定；一方或双方为港澳居民，一方外籍，这两种情形是空白，在此我也希望能引起立法部门的重视，填补这一空白。我个人关于涉外管辖的构想。应确立属地关系为主，属人管辖为辅，婚姻关系缔结地为补充。世界很多国家正减弱国籍管辖，多国的民法典，都认为属地管辖较为适宜，还有缔结地，夫妻关系的起始地，除此之外，确定民事诉讼管辖一般原则还有实际控制原则，最密切联系原则和协议管辖原则。

主持人：感谢马律师的演讲，下面有请香港的黄律师介绍一下香港的法律以及内地与香港通婚后离婚的问题。
香港黄律师：主持人好，各位好，我今天就班门弄斧，稍微讲一下，国内人与香港人离婚的管辖权问题。我是按照香港法院来讲的，香港法律，不承认同性恋，对于那些同性婚姻，香港法院不受理，没有管辖权，根本就不承认他们的婚姻。然后，我们所说的就是婚姻1971年前，根据1843年4月5日前，在香港实行的中国法律，举行的旧式婚姻，也可以提出离婚。还有就是，一方是香港居民，通常国内女士，香港男士，这样的婚姻要离婚的话，很多时候，男方先提出离婚。我曾有个案子，男女相差三四十岁，他不愿维持这段婚姻，提出离婚。还有就是，一方离婚前三年经常居住香港，也可以在香港提起离婚。三个月的短暂停留，这样也可以提出离婚。再有就是，与香港密切联系也可以，曾有一澳洲夫妇，在澳洲定居，男方生意源因经常欧美国家飞来飞去，香港也有投资，一次到香港，男方在港提出了离婚，女方表示反对，因为在香港审理对其不利，香港高等法院处理了该案件，关键问题在于男方与香港是否有联系，他在港投资多年，参加了很多俱乐部，虽不是经常在香港，但是与香港有密切联系，因此法院认为可以提出离婚。这个案例，可以用到内地人士到香港投资，买房，这也是可以在香港提起离婚诉讼的。我认为，如果在香港会更有利的话，我会建议客户这样去做。
曾有一案例，香港男士与内地女性结婚，后移民澳洲，他们如何离婚？在香港？在澳洲？我建议在香港，我熟悉澳洲法律，澳洲法律非常注重均等，不太注意另一方的贡献，都是均等地分，为了客户利益，我建议在香港办理。

另外香港不同于内地，不存在民政局， 通常是在法庭离婚的，有区域法院，如果区域法院没有办法，解决不了，如密切联系人的认定等，可以向上级法院转移。香港唯一可以申请离婚的理由是婚姻破裂，无法挽救。当然，很多人说，男方有过错、通奸 、包二奶等等种种过错行为，这样的情形，如通奸等，建议当事人只写不合理行为，因为写通奸的话，要有证据，有人找私人侦探，我说可以，有了证据就可以上法庭，但是，行不通的，因为光看见进房间是没用的。在香港，离婚最要紧的是孩子的福利。这与许多欧美国家都是一样的。

还有赡养费，分割财产，都是要求客户提供证据的。如房子问题，更多的是要证据。没有证据不行，至于孩子抚养权方面，很多父母争孩子，法庭会派出社会工作人员，进行调解，并了解情况。香港的情况大概就这些。最后，补充一下，当一个有钱人予一普通女士离婚时，香港一般不会平分财产的。一般会按照之前的生活、学习水平等先前状况，判给女方足以维持原生活的财产，而不是平均分割。 总之，法院会考虑各个方面来判决。

主持人：谢谢黄律师！下面自由提问！

某律师：请问，内地是共同财产制，香港有何不同？
黄律师：其实财产归各自的。如果说要分财产，要分房子，法庭要看到底谁付了多少，法院参照这个分割。也就不存在共同财产与分别财产的问题了。

主持人：接着进行下半场，随着城市化加快，越来越多外地务工人员进京，他们的生活状况、婚姻状况如何，我们有请朱树英律师来讲一下。有请。

朱：我原来有半年的兼职律师经历，学徒的时候办了很多离婚案子，上午介绍说200多个，有点夸张。当时不一样，现在讨论新的情况 ，新的课题。我这么多年来，没办过。我这篇论文是临时凑了一篇。结合我的专业，建筑和房地产，曾有一个大案，现在二审，总标的2亿9千7百万，当事人就是一个农民工，办案过程中，我发现他两边都有家室，我想如果要分割的话，肯定又是个问题。我的这篇文章主要两个问题，主要是农民工的特殊性，四个问题，文件里有，我就不说了，要注意的问题是，我的观点是，要依法维护弱者的合法权益。上午已经达成共识，一边当事人双方强弱对比明显，律师的本分的要求是主持社会公平和正义，我虽代理强者，但是也要考虑弱者，因为他们的信息不对称，对女方不利。关于这一问题，文件里有四条建议，与律师、全国律协有关的。一建立不同地区的协调办案问题，这律师解决不了，出发点是国务院的要求，劳务输出地、输入地，合作配合解决问题，二是与司法部有关，法律援助的范围，这一类案件，如拖欠农民工工资是可以的，但是婚姻案件不可以，但是他们却是需要法律援助的。关键还是资金投入的增加，现在2亿农民工，有部分先富起来的，往往出问题，家财再多，他总归是农民工，是弱势。现在里红秘书长在，看能否有机会，全国律师协会搞一个什么项目。

主持人：感谢朱老师，下个问题是老年人问题，这一问题有特殊性，原因哪些？如何办理，需要解决。有请河北的郝律师给我们做一下阐述。

郝（河北）：大家好，我的文章是谨慎处理老年人问题，尤其老年人婚姻问题，时间紧张，我就说几个问题，离婚时，解除婚姻关系，同居的比较多，事实婚姻的也比较多，这样比较难解除婚姻关系，与办理结婚证的相比有困难。老年人提离婚，并不见得就应该离婚，有的是老小孩脾气；还有是以前一直就这样凑合，到头了，想寻求自由，现在造成许多不应该离婚的，去离婚。有案例，是孙子带着爷爷来咨询我的。老大爷与后老伴结婚，20年了，现在互相不能照顾，需要子女照顾，为了降低子女负担，要离婚。那样，各自有各自的亲生子女照顾。还有一个离婚的原因是如果不离婚，能否与前老伴葬在一起。后来，经过工作，没有按照离婚对待，建议当事人可以写遗嘱等形式解决问题。像这种情况，就没有必要离婚。因为毕竟离婚是不和谐的符号。还有就是发生一定的争议，互不理解，这是心理、生理的综合因素造成的。许多电视上的心理访谈节目，律师得多看看，可能会更有利。这就涉及到律师的收费的问题，我们可以咨询收费。再有，老年人离婚，自理不了，如果当初就是二婚，那么再婚后的子女应负有赡养义务，但是不可能赡养，这样就有起了一起赡养诉讼。增加诉累。法律有规定，离婚时，对子女的抚养有规定，但是对于赡养的没有规定。我建议，在这种必须提赡养的官司，可以合并审理，但是没有规定，需要律师协商。婚姻律师负担，宁拆十座庙，不破一状婚，心里负担，尤其是老年人的，能调就调的。

主持人：听了郝律师的法燕窝深有感触，老年人婚姻更需要心理上的慰藉。下面关于探望权的探讨，有请刘律师。

刘：探望权的相关规定，在新婚姻中都有所提现，我在实务中，碰到很多，所以写了这篇文章，三方面：1、主体及行使方式，不直接抚养的父亲或母亲，同时也包括婚生子女、非婚生子女，实践中行使有困难，我曾有一案例，女方10年前再婚，带一子女，现在离婚。女方的婚生子女由女方抚养，对方不承担抚养费，同时婚生子女男方承担抚养费。虽男方与孩子已形成事实抚养关系，但是并非亲生，我们建议男方放弃探望权。行使方式，三十八条，实践中的，通常与法官沟通，尽量明确，防止将来纠纷。不当行使后果，不利情形，对方可以请求中止，此为不当行使的法律后果。实际上有许多探望权的人不行使探望权，我认为，不行使的一方应当提出正当理由。否则法院应作出更为严格的限定，促使其行使。

郝惠珍点评：感谢朱主任，外地人员婚姻问题，应该是异地进城务工，包括部分农民工，也包括在京工作的外地人士，首先管辖问题，婚姻缔结地，被告住所地，都在北京，如何办理，增加诉讼成本，现在只要北京有房子，也可以在京诉讼。农民工，没有房子，那么还得回原籍。如果另一方不配合，还是个问题。二是财产的执行问题，我发现，离开老家后，财产分布各地，很难执行。三是，无形资产的认定与看待问题。上午夏老师提到的问题，我们发现，许多男性成功后，都要离婚。那么女方的付出与合法权益如何保护。老年人的问题也是同样的，半辈子付出了那么多，到头来要离婚怎么办？关于这一问题，国外很多人不敢离婚，因为离婚的代价太大。而我国离婚很轻易。这是个很重要的问题，关于老年人的问题，我同意上一位律师的观点，上午周法官提到的那个问题，也是个问题，这种资产很难分割。最好婚前签署财产约定，最后关于子女抚养问题，探望权的行使，确实有困难，权利主体得让渡给孩子，但是10岁以下的孩子，又有问题，因为事物民事行为能力人。今天权威也在，希望立法上能呼吁一下。我们还发现，实践中很多离婚案件孩子成为离婚谈判的砝码。实际上孩子是受害者，很多人不明白，我认为关键要维护孩子的利益， 现在的时段，都是离婚的人身权益的问题，我说得就这些了。

　　主持人：感谢郝律师的点评，我们下午的议程到此结束。

会议记录

时间：2007年4月16日上午
地点：北京海格国际酒店
主持人：李晓斌

主持人：我们的论坛今天下午的节目会更精彩，我们八位辩手将进行一场辩论赛，此后周孝正教授会做主题演讲，如果大家的朋友也有兴趣的话，也可以来参加，如果人多，我们可以把后面隔离板打开。场地时没问题的。如果说今天上午是专业节目，那么下么就是综艺节目，商务主要从财产关系的角度进行研讨，共有四位嘉宾，时间大概1小时20分，第一位是高萍法官，第二位是柯直律师，第三位是王方律师，接下来是贾明军律师。下面我们就请高萍法官上台演讲。请高萍法官先做一下自我介绍。

高：我是朝阳区法院民一庭的审判长，从业20多年，一直在一线工作，从上世纪80年代一直到现在。北京市法院系统三个高萍。我是浮萍的萍，一中院有一个，二中院有一个。今天我们是婚姻家庭论坛，我办理过的婚姻案件涉及到房屋，宅基地，城市房屋拆迁后权属分配。由于时间仓促，之前打电话说，希望我从审判角度，讲一些案例，由于我水平有限，所以仅从个人角度，谈一下一些案例的感受。在座的都是资深律师，希望某些方面，有问题可以互动，可以对审判机制建立一些看法。

第一个问题是案件诉讼中法律关系的把握，有一个案例，涉及到买卖合同纠纷，王某等5原告，起诉3被告，是房屋买卖纠纷，原告是5兄弟姐妹，被告三人是一家三口。诉讼请求是：1、确认原告中两人与被告中一人，96年签署的买卖合同无效。2、确认原告5人，与某一被告之间的买卖行为无效。3、要求被告三人腾退房屋，归原告5人共同所有。事实和理由是，房屋是原告父母的共同财产，父亲去世后，其中两子女未经其母亲及其他人的同意与被告女主人签订买卖协议，2年后，另外两原告，与被告男主人又签订一份买房协议，1年后，原告母亲去世，现在原告要求撤消两份协议，理由是签订协议人即出卖人，未经其他房屋所有人和母亲的同意，擅自处分。第二个协议也是如此，因此原告认为两份协议无效，同时，房屋应由其他5原告共同继承，因此认定房子应当归5原告共同共有，共同继承，所以要求法院认定协议效力无效，并腾退房屋。我当时的体会是，里面的法律关系及其混乱，听了当事人的陈述后，我们审理查明，首先，5原告是同胞兄弟姐妹，父亲95年7月去世，母亲98年去世，第一份协议95年9月签订，作价4.5万元，96年签订第二份协议，以被告女儿的名义签订，被告女儿是农村户口，作价还是四万五。98年母亲去世。双方签订协议后，实际上买房人已经支付了4.5万，当时只是过户在了女儿的名下，93年北京搞农村宅基地登记，女儿户口是农村户口，土地使用人登记在其女儿名下，所以没有产权证，没有定所有权人，93进行的登记，96年第二份协议签订后，原告已经实际交付使用，原告也不在此居住，都是城镇居民。这个案子主要问题是，起诉时，原告的诉请，涉及到三个诉，一个合同纠纷，。到底是未经同意私下签订，将共同财产擅自出卖，属侵权，还是说签订时，当事人知道，只是越权处分，还是说，标底有原告共同继承遗产，在去起诉时，律师思路不清，诉请的法律关系是不同的。两个协议，不同原告，不同被告，协议也没有经过其他诉讼确定，95协议应当另案诉讼，二审审理后，经判定，95年协议无效，96年协议之前没有起诉过，直接提起奔本诉，一审三项请求，二审认为事实不清，发挥重审，没有涉及到实质性问题，一审判决驳回重审。

我认为主要是法律关系，诉讼地位是什么，权利是什么？义务是什么？不同诉讼，地位不同，共同作原告，地位不同，谁应承担侵权责任，，再是，涉及继承，房子原是原告父母的宅基地，房屋没有产证，但是属于建造房屋人，这种情况下，属于原告父母两人共同财产，没有争议，共同继承的前提，侵权在前，这一事实确定后，方能继承，所以说诉是不同的诉，一个案件就不同的法律关系、事实，一并审理，不符合法律规定，本案最终是撤诉。重审过程中，当事人换了律师，并接受了法院意见，另案诉讼。

李：很高兴听了高法官的介绍，也学习了不少经验，高萍法官经验、办案严谨。给律师提出了很多建议，很多实际的。律师提供法律服务，比当事人有更多的法律知识，从这个意义上不多谈。高法官注意到所有权与居住权的结合，实践中，离婚案件中的居住权问题，尤其妇女的问题，是一个重要的话题，两权平衡，都要予以保护，如何平衡，是个大问题。在印度，居住权的保护，只要住了一年以上，如果他不走，房主就得允许住下。最后导致的结果是，不满一年，房客就被赶走。宅基地，物权法有涉及。第一案例，父亲名下，物权法之前。就物权法中可能存在的问题，提出5意见。主要针对可能会对妇女权益侵害的情况。后通过人大，等途径，吸收了一条就是63条。一是不动产登记，明确以登记为准。没有任何问题，但是实践中，我昨天刚分完房，我的房产证只有我一人，上面没有任何记载。但是却是夫妻共同财产，这一点的立法建议，没有采纳。今天主题是和谐社会，家庭是社会细胞，整个社会和谐的基础。今天的论坛，高法官的问题，有我们的经验的不足，也有法律规定的不足，李讲的，连环套问题，如何处理，取决于法院。不然，当事人，总有毛病，缺陷，反而得不到保护，法律是经验的规则，最大限度地保障权力为要求，无论法官还是律师都应牢记！婚姻家庭案件，伦理性强，全靠法律，也不理想。

李：谢谢点评，第三位嘉宾，郑律师。

郑：我谈的是，夫妻个人名义所借债务性质，最高院03年的解释二，24条作了规定。（引用），该条例精神在于保护债权人，他的弊端和缺陷，1、夫妻双方，都有借条，都不予承认，难以判决；2、伪造债务，举证恶意，不可能；3、乙方举证，明确约定个人债务。忽视了无故一方的合法权益保护，留下了可乘之机；修改建议：个人债务原则上定为个人债务，但能证明用于共同生活的，按照共同债务处理，理由：1、界定共同债务，婚姻法41条，最高院民法通则意见43条，最高院审理财产司法解释17条，婚姻法解释二。所有规定，债权人用于个人的借款，从保护债权人角度完全可以，保护其合法权益。证据规则规定第5条，如果认定共同债务，债权人负有举证义务。2、个人名义举证责任给债权人，不损害债权人利益，也是可以防范的，如果夫妻逃避债务，即使当时提供不出，后面也时可查德；3、操作性强，确实用于夫妻共同债务的款项去处，总归有痕迹的，举证相对容易。且并未损害其权益，离婚不能提供证据，可能先行承担，后面可以追偿。

李：感谢郑律师精彩发言，有请李明舜教授点评。

李明舜：刚才律师发言，我觉得，实际上房屋所有，债务问题，银行债务问题，以及个人债务，核心是利益的平衡。第二位律师提到的个人债务与共同债务问题，认为司法解释二不合理，有一定的道理，但是进一步探讨，最核心的还是利益平衡问题。人人平等和谐，利益平衡和谐。我就少说两句，就这些。
主持人：这一时段结束。现在休息。

孙卫星（主持人）：我先做下自我介绍，我是福建厦门律师，能主持这个研讨，很高兴，感谢各位嘉宾的精彩发言，我个人的看法，如果下午是压轴戏，那么专题五就是高潮，四位嘉宾，都是中国律师界的专业婚姻律师，是顶尖级人物。下面请王芳律师讲一下婚姻家庭法律服务新领域的课题。

王芳：我的题目是婚姻律师新领域的拓展，首先感谢各位领导、前辈、同行，给我这么一个机会，婚姻法是民法的传统领域 ，但是随着时间的变化，交流的增多，家庭关系形式复杂化，孕育了更多新含意，过去传统以诉讼为主，现在变化更多，同时空间更大，律师转换思想，打造产品，培养市场，引导意识潮流。法律服务蛋糕切分的前提是如何先做大，我主要探讨几方面问题1、婚姻财富管理，传统汽车房产存款，现在新形势公司股权，保险，期权，财产形式多样化，需要律师做什么？没有婚变，律师也可以提供法律服务，婚姻财产把关以及动产不动产的投资风险管理，我曾经有个案例，委托人是公司法人，给公司增添固定资产办公用房，但是登记在个人名下，按揭还款是公司的名义，但是婚姻纠纷时，房子成为夫妻财产，公司股东就有意见，内部不和。所以投资时，需要律师把关。06年，央行QDII放开，客户有需求，要购买，但是没有信心，需要法律意见书，这就需要婚姻律师提供非诉服务，这过程中要把握风险。另外公司股权改革，一家族企业，没有尊重律师意见，后来发生问题。资产转移，一是不同形式的转移，而是不同区域的转移，在这方面西方比较成熟，一句话，公民指定方式、时间给指定的人，如果没有婚姻律师配置，未来将由国家安排，即法律，所以，资产转移上升到很高高度，四是婚姻财产的风险防范，家庭债务风险，遗产传承与分化。我认识一个美国朋友。他们夫妇分别找了两家律师所，对遗产进行安排，细化到了如果一方成为植物人，谁有权决定拔掉管道。太太也如此约定。这些归根到底，一句话，婚姻财富管理，这通常有两类客户，一是，感情很好，彼此信任，保值增值，另一类家庭富，不信任，但未破裂，需要防线，通俗讲情感、财富两者不平衡，商事律师不行，婚姻律师可以。新婚姻法与家庭理财，也是婚姻律师的新业务：1、婚姻保养业务；2、涉外，港澳台案件；3、家庭协议监管等。这些都是婚姻家庭法律服务的新领域。

主持人：感谢王芳律师的演讲，下面请上海沪家所的贾明军律师就《律师办理婚姻家庭案件操作指引》的起草过程，作汇报说明。

贾：各位领导、各界朋友、同行：
大家好！为促进我国律师业的发展，全国律协民委十分重视业务指引的起草工作。去年十一月，全国律协民委就起草《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的相关问题进行了讨论，之后受民委委托，我进行了初稿的起草。现就此指引进行说明和汇报。
一、制订《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的必要性。
（一）是应对新形势下，律师代理婚姻家庭案件的需要。
随着时代的发展，现代婚姻家庭案件出现了新的特点，主要有以下几点：
1、现代婚姻家庭案件的涉案标的额在增加。现在，一个婚姻家庭案件的涉案金额，较以前有着大幅度的提高。特别是在京、沪、穗等大城市，一个婚姻家庭案件中仅涉及的房产争议就可能达到几十万甚至几百万，这与过去婚姻家庭案件“分筷子、分煤球”的传统认识形成了鲜明的对比。
2、现在婚姻家庭案件，涉及的法律关系日益复杂。过去婚姻家庭案件主要以房产、子女抚养为主；而在当今时代，越来越多的婚姻家庭案件涉及股票、公司股权、债券、无形资产的分割。甚至，一个婚姻家庭案件，尤其是离婚案件和继承案件，甚至能影响到一个公司、企业的经营发展。这就要求律师在代理婚姻家庭案件中，不仅要熟悉婚姻家庭法律领域，而且还要熟悉财税、公司、证券、票据等法律领域，甚至还需要掌握一些心理辅导常识和操作技巧。
3、涉案主体呈年轻化、时代化的趋势。随着离婚率的提高，以及教育的普及，涉案主体的学历呈升高趋势，但年龄却在呈下降趋势。并且，当事人过于重视“关系”的在逐渐减少，而侧重律师业务能力的越来越多。
4、现代婚姻家庭纠纷的数量逐年增加，为律师专业化发展拓展提供了方向和基础。
以2006年为例，2006年各级人民法院共审结婚姻家庭、遗产继承纠纷案件1159437件，占当年全部民事案件的26%。因为婚姻家庭纠纷数量庞大，涉及面广，因此，几乎每名律师都有办理过此类案件的经验。因此，婚姻专业律师酝酿而生。并且在2006年8月，我们专业婚姻家庭律师事务所-上海沪家律师事务所也正式成立了。可见，婚姻家庭案件的业务领域，为律师一显身手提供了广阔的发展空间。
（二）是防范律师代理工作失误，减少律师代理风险的需要。
随着涉案标的额的增多，以及婚姻家庭案件法律关系复杂化，律师在处理案件过程当中需要投入更多的专注和精力。特别是在律师调查取证方法、举证时限、法律文书交接、代书遗嘱方面，不允许有丝毫的马虎。但是，实践中出现了律师在代理案件中的重大失误。比如，忽视婚姻家庭案件中的举证期限、没有按法律要求的人数进行遗嘱见证、办理离婚案件时超越一般代理权限代理等诸多问题。有的问题出于律师不够细致，有的问题是律师没有经验。而《律师代理婚姻家庭案件业务操作指引》的出台，无疑可以给律师办理此类案件一个可规范的指引。
（三）是加强专业律师交流，促进和提高婚姻家庭案件代理业务水平的需要。
由于现代婚姻家庭案件涉及法律部门的复杂化，以及涉外法律事务的增多。代理工作要求律师熟悉公司、企业档案查询、个人股票信息查询、涉外法律文书公证、认证的程序及格式、以及涉外送达、我国与外国涉及人身关系的裁判文书的相互承认等。对于有些律师来说，由于没有办理过类似案件，在业务处理中可能会面临不了解相关程序和办理要求的难题。而《律师代理婚姻家庭案件业务操作指引》，可以加强婚姻家庭业务的交流，提高律师办案的业务能力和技巧，促进律师整体代理婚姻家庭案件业务的进步。
（四）是律师做好法律援助公益事业，构建和谐社会的需要。
婚姻家庭案件，在律师提供法律援助案件类型中占有重大的比重。家庭是社会的细胞，家庭的和谐稳定直接关系到国家的和谐和稳定。因此，更好地办理婚姻家庭类的法律援助案件，是促进社会稳定进步、构建和谐社会的需要。
二、起草《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》的原则和草案的形成。
制定本指引的原则是：以《中华人民共和国律师法》依据，贯彻全国律师协会民事委员会关于加强律师业务能力的要求，根据婚姻家庭案件的特点，制定出通俗、实用、准确的案件办理操作指引，促进律师业务能力的提高，避免律师代理案件的风险。
2006年11月份，在全国律师协会民事委员会主任扩大会议期间，由全国律协民委会主任朱树英主任提议，受全国律协民委委托，我开始着手准备起草《律师办理婚姻家庭案件操作指引》。为保证指引的规范性，我参阅了全国律协颁布的《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师办理刑事案件规范》、《商品房交易业务操作指引》、《上海市律师办理行政案件规范》等全国、地市律师协会已颁布的规范和指引。经过二个月的精心准备和努力，三易其稿后，在今年二月下旬完成草案的撰写，并提交给了全国律协民委。在起草过程中，各级领导都非常重视。全国律协民委朱树英主任多次对此项工作进行指示；上海市律协民委鲍培仑主任也多次电话沟通指导。在起草过程中，我还充分听取了律师同行的意见，与各地律师进行了广泛认真的交流。特别是北京中济律师事务所王芳律师，在认真阅读本草案后，提出了大量的意见和建议。各位领导和同行的指导和建议，促进了本指引的日趋完善。
律师代理婚姻家庭案件与代理其它案件相比具有独特的特点，主要表现在：
第一、委托人身份的自然人属性。婚姻家庭案件是与人身关系密切联系案件，案件性质决定了委托人为自然人、不能为法人的特性，这一点，与其它民事案件、经济案件、刑事案件不同。
第二、受托人委托代理授权的限定性。婚姻家庭案件中的离婚案件，由于涉案的人身关系属性，法律要求离婚案件的代理人一般不能代委托人承认、放弃、变更诉讼请求及和解。
第三、案件胜诉概念的不确定性。婚姻家庭案件中，离婚案件中对共同财产的处置一般为均等分割原则，不存在一方绝对的给予、一方绝对的支出，与其它民事案件及经济案件不同。
第四、胜诉判断标准的主观性。在离婚案件中，因判断离婚的标准是“夫妻感情是否确已破裂”，而认定“夫妻感情确已破裂”的外在标准模糊，法院在判断夫妻感情破裂的问题上自由裁量权较大，依据举证证明夫妻感情“确已破裂”在离婚案件中基本难以达到，与其它案件不同。
第五、婚姻家庭案件涉及当事人双方及双方家庭情感因素较多。感情因素又影响案件处理结果，因此要求律师在办理婚姻家庭案件中，特别注意当事人心理因素对案件的处理，这一点也与其它案件不同，是此类案件中独特之处。
第六、当事人委托的偶然性和唯一性。一个当事人一生可能有很多法律纠纷让律师处理，但对于婚姻家庭案件中的离婚案件来说，当事人可能只经历一次离婚案件。很多离婚案件不会像其它类型的案件一样，是靠朋友介绍过来，而是靠与律师的直接接触后，基于对律师的信任产生委托代理关系的。
三、《婚姻办理婚姻家庭案件业务操作指引》的主要内容。
在吸取已颁布规范和指引的基础之上，结合以上特点，我将《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》分为了九章，共计25000余字。其中：
第一章为总则部分。这一章主要阐明了制订本操作指引的依据、适用范围、代理离婚案件时律师应遵循的原则、以及律师如何处理与委托人的关系。
第二章为律师提供婚姻家庭法律咨询。律师代理的绝大多数婚姻家庭案件，是委托人向律师经过初步咨询后，基于对提供咨询律师的信任而产生委托的代理关系。在很多地区和城市，婚姻家庭案件的当事人，一般是咨询多家律师后，再择优选择一家律师事务所作为其诉讼代理人的。因此，咨询效果的好坏，是律师能否赢得委托人信任继而得到委托的关键，所以，这个指引，为律师如何接待咨询也提供了一些操作指引，这是这个指引的特点，是其它规范所没有的。并且，针对婚姻家庭案件当事人的特点，这一章中也提醒律师注意了很多细节。比如，第十条中，关于“会客室应放置干净清香的餐巾纸，以便当事人在情绪激动时使用”的条文，是充分考虑到当事人在婚姻家庭纠纷特别是离婚咨询时，易激动，出现哭泣、落泪的情景而做出的；再比如，第十七条，关于律师接待咨询时，基于婚姻家庭案件涉及当事人的隐私原因，律师在与实习生、助理一起接待的问题上，我们做了较为必要的提醒。
第三章为案件受理、收费与结案。根据婚姻家庭案件的特点，我在这个指引中，强调了律师在代理此类案件时，应注意在哪些情况下，律师不能代理当事人提起诉讼、并强调了根据最新的国家相关规定，律师代理离婚案件不能实行风险代理收费、代理国外当事人应办理的特殊手续等内容。
第四章为案件准备阶段，主要明确了律师代理婚姻家庭案件之前应做的准备工作特别是证据收集工作的内容。
第五章为案件诉前调解阶段，主要强调了婚姻家庭案件中的调解原则，以及调解的方法、技巧的应用。婚姻家庭案件纠纷其实质是人民内部矛盾，因此，法律非常重视调解在婚姻家庭案件中的重要性。特别是离婚案件，法律要求调解是办理离婚案件的必经程序。在当前构建和谐社会的进程中，婚姻家庭案件代理过程中的调解日益重要，甚至在有些城市，如上海，产生了诉前调解程序。
第六章为立案，主要明确了律师代理婚姻家庭诉讼时，立案时应携带的材料、涉外案件立案的处理。
第七章为开庭，包括开庭前的准备、一审开庭程序、二审开庭程序等。结合婚姻家庭案件的特殊性，以及律师授权通常的限定性，本操作指引提示了律师在开庭时应注意的问题。
第八章为庭审完后的工作，主要提示律师在开庭后进行资金结算、案件结束后进行证据原件的交接、再次诉讼的提醒等。
第九章为法律援助案件的代理，主要是基于法律援助案件中，婚姻家庭案件占有相当大的比重，在婚姻家庭纠纷中，对于弱势群众的援助，有利于整个社会和谐稳定的发展。因此，这方面的业务操作指引，也需加强。
以上操作指引，是基于我基于多年婚姻家庭案件的代理、结合相关的案件操作规范、指引所作，由于我水平有限，难免会有不妥、欠缺之处，恳请同行批评更正。

2007年4月16日下午：
1、 辩论赛：婚姻自由应不应该受到限制？
2、 周孝正教授即兴演讲

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