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作者：贾明军 何丽莹
反致制度是冲突法对于外国法适用上的一种限制制度。在国际私法不断的发展过程中，各国对于反致制度的适用已经渐渐的区域统一，主要表现在以下几个方面①：
首先，反致的适用范围上各国组建趋于一致。
反致仅被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项，以调节本国法和住所地法的冲突。在以判例法为主的普通法系国家，反致被视为例外采纳的制度，即也是较多地在民事身份，各种婚姻关系，继承等属人法事项适用反致。
其次，在某些领域排除反致。
合同领域。因为合同领域中通行的“当事人意思自治原则”与“最密切联系原则”与反致是相抵触地。如果将当事人选择的法律视为“总括知音”，最终导致使用的是提法与当事人的意图大相径庭，有位“意思自治原则”的初衷。此外，当事人选择法律是注重的是自己的实体权利义务至于哪国法律管辖之下，而不会去考察该国的冲突法，就最密切联系原则而言，其理论的前提就是最密切联系地址有一个，以此所选择的法律也只能是一国的实体法。况且，该原则本身是灵活开放的选择方式，无需用反致作为调节工具。权领域。由于现代灵活的选择方式逐步补充和替代传统的“侵权行为依侵权行为地法”规则，适用反致的情形也较少发生。
法律行为的有效性问题。该领域由于现代选择方法的广泛介入，而出现反致的情形也大大的减少。
那么，如何在我国进行反致制度的立法呢？我们都知道，《中华人民共和国国际私法示范稿》中，明确具体的规定了我国对于反致的立法原则，从中我们可以看出我国对于反致的立法还是持了一种相当谨慎的态度。“依本法规定应适用外国法，而该外国的国际私法规定应适用中华人民共和国法律或其他国家的法律，只要这种规定对该涉外民事关系是公正和合理的，我国法院也可以考虑采用反致或转致，但是，法律另有规定的除外”②。下面我将从 3 个方面发表一些我的看法
第一，对于台湾、香港、澳门、大陆之间的区及法律冲突是否应该适用反致条款。由于各法域对反致的主观态度不同，香港法院司法实践遵循英国普通法例确立的“双重反致”原则，台湾立法明确仅接受对于本国法的反致与转致③，澳门法则依从葡萄牙接受反致的实践。反致问题产生的基础是在同一层次中同时又集中法律制度春在，且各自调整同一问题冲突规范的连接点规定不同或在解释上不一致，因而导致将冲突规范指定使用的法律予以改换。其产生是由于各法域分别颁布冲突法带来的后遗症。各法域有的接受反致，有的不接受反致，并且接受反致的做法还不一致，那么对于某一具体事件而言，区际私法上是否采用反致，采用何种反致制度，则取决于由何法域的法院受理。由于台湾、香港、澳门都不同程度地承认反致，反致在“中国区际私法”中是有意义的。但是在这一过渡时期结束后，各法域的区际私法最终统一，采用共同的冲突规范与识别制度，反致将丧失其存在的客观基础，其在“中国区际私法”中将失去其意义④。灾区季崇库法中接受这种制度会增加民事法律关系的模糊性，不利于两岸的交流与发展。因此区际间还是采取充分诚信原则，指定使用那个地区的法律，以他为准，不用反致为上策。
第二，在婚姻、继承等属人法事项中是否应当适用反致条款。采用反致的最终目的是为了保护当事人的利益，可是统一涉外案件，不论归属与贺国法院管辖，因使用相同法律，而得出同样的判决。由于在婚姻、继承等属人法领域，当事人较少的进行意思自治，所以更加地依赖于法律的调解。若我国的法律中有反致条款的规定，并不代表我国就一定在特定情况下必须适用他国的冲突规范，我们也可以选择性的适用他国的实体规范。所以，在法院审理案件最终决定是否适用反致条款是一种法官的自由裁量。若在属人法事项中具有反致条款的规定，将更有利于维护当事人的根本利益。因此我认为，在示范法中对于反致的规定是符合我国现在的基本状况的，我们可以在婚姻、继承等属人法领域选择性的适用反致条款。
第三，在合同领域是否应该适用反致。我国现有的法律《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉的若干问题解答》中指出：“……处理合同所使用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突规范……。”而反致产生的主观条件是某一冲突规范所指向的外国法既包括实体法，又包括冲突法，可见，我国立法态度上是明显排斥在合同领域对于反致的适用的。虽然《涉外经济合同法》已经废止，但新《合同法》中依然有相关的规定。我认为，在合同领域拒绝反致的适用是符合冲突法的发展趋势的，是与世界法律趋同性相一致的。
总之，我国应该在相关立法中有限制的接受反致制度，从而可以是涉外案件的判决结果更加的合理，符合法律的一般原则。 |
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