[提示]
本案的争议焦点之一，为原告与他人非法同居是否成立？如果被告提交的证据足以证明原告与他人属非法同居，其依据婚姻法修正案提出精神损害赔偿的请求是否应以反诉方式提出？
[案情]
原告（反诉被告、被上诉人）：薛国璋
被告（反诉原告、上诉人）：邵秀丽
原告薛国璋与被告邵秀丽于1976年1月共同生活，1977年2月生育儿子薛某，1977年11月补办结婚登记手续。婚后，双方因性格不合曾有争执，但尚能互相谦让，夫妻感情尚可。原告承包经营娱乐场所后，双方关系渐恶化，动辄相打。原告于2000年9月21日离家与某女子在江宁路租房共同生活。2000年10月11日，原告曾起诉要求离婚，上海市静安区人民法院以{2000}静民初字第3216号民事判决书判决原告的诉讼请求不予支持。之后，双方关系并无改善，原告仍与某女子同居。2000年12月30日凌晨1时左右，被告在儿子及朋友陪同下，至原告暂住处，发现原告与某女子同处一室并拍下照片。原、被告发生争执后，被告拨打110报警，上海市公安局静安分局江宁警署接警后到现场处理了纠纷。2001年4月，原告再次起诉要求离婚，并要求分割原告帐户内款项及其他财产。
法院经审理另查明，被告于1999年10月15日在金新信托上海华山路营业部设立资金帐户，号码为1002022。自该资金帐户开户之日至2000年2月14日止，资金余额计209977.88元；自2000年7月至2000年12月19日，被告分九次从资金帐户中取出现金计12.6万元。自2001年1月18日至2001年5月15日，被告分五次从资金帐户中取出现金108
430元，其余资金用于购买股票，资金帐户内余额为15万元。2000年7月24日至2001年5月15日，被告资金帐户中无其他资金转入。据此结算，被告自2000年7月1日至2001年5月15日实际从资金帐户中提取现金155430元。
审理中，原、被告曾就住房分割、部分财产分割达成如下协议：本市海防路某弄某号某室房屋归被告所有，原告自行解决居住，被告支付原告房屋补偿款人民币59
867元；现在本市海防路住房内原告的个人用品、在被告处的小金手镯及原告户名的煤气租用权归原告所有。原告不同意被告要求其给予经济补偿款人民币4000元的请求。
原告薛国璋诉称：婚后经常为琐事争吵，致夫妻感情破裂。原告曾起诉过离婚，因被告不同意未成。现双方关系仍未改善，坚决要求离婚，对原告资金帐户内人民币155
430元及其他夫妻共同财产予以分割。
被告邵秀丽辩称：夫妻感情原本融洽，原告与某女子非法同居后，夫妻关系逐渐恶化，现已无和好的可能，同意离婚。离婚后经济困难，要求原告给予经济补助。另资金帐户中所有款项属他人所有，不属夫妻共同财产，不同意分割。
反诉原告邵秀丽反诉称：自2000年9月起，薛国璋即与某女子公然非法同居，给其精神造成严重伤害，故要求赔偿精神损害费5万元。
反诉被告辩称：并未与某女子同居，不同意赔偿精神损害费。 [审判]
一审法院经审理认为，自原告前次诉讼离婚未经法院准许后，夫妻关系未有改善，在本案中，被告曾表示同意离婚，可视为夫妻感情确已破裂，故原告的离婚之诉，依法应予支持。原、被告就部分财产分割达成的协议，于法无悖，依法予以准许；至于被告要求原告给予经济补助的要求，因被告本人每月领有退休金，并未丧失劳动能力，不符合婚姻法规定的“生活困难”的条件，法院不予支持。关于被告资金帐户内资金的来源，被告前后两次庭审陈述截然不同。自1999年10月15日至2000年2月14日，被告的资金帐户内现金存入仅两次，总额11万元，后又曾取出现金5000元，期间有大量证券转入，且被告曾当庭表示其证券投资未有盈利，而至2000年2月14日，资金余额总额高达209
977.88元，故被告关于本人资金帐户内资金完全系他人现金投入的陈述与此有显著差异。被告对于资金交付地点及投资后盈利的陈述与四证人的陈述也不一致。综合上述诸多的矛盾，法院对被告的主张不予采纳，被告从其资金帐户中提取的现金及余额共计人民币155
4455元应视为夫妻共同财产予以分割。反诉被告在有配偶的情况下与他人同居的行为，违背了我国婚姻法规定的夫妻间应相互忠实的婚姻原则，在精神上确实对反诉原告造成了伤害，根据婚姻法的规定，反诉原告有权要求赔偿，但其提出的赔偿金额过高。该数额应参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》的有关规定确定。一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十九条、第四十六条第一款第二项的规定，判决：
一、 准原告薛国璋与被告邵秀丽离婚；
二、 现在本市海防路某弄某号某室内原告薛国璋的个人生活用品及原告薛国璋户名煤气租用权归原告薛国璋所有，其余财产归原告邵秀丽所有，现在原告薛国璋与被告邵秀丽各自处的首饰各归所有；
三、 被告邵秀丽应于本判决生效之日起十日内给付原告薛国璋人民币77 722.5元；
四、 本市海防路某弄某号某室房屋归被告邵秀丽所有，原告薛国璋自行解决居住，被告邵秀丽应于判决生效之日起十日内支付原告薛国璋房屋补偿人民币59
867元。被告邵秀丽付清房款后，上述房屋产权户名变更为被告邵秀丽；
五、 原告薛国璋应于本判决生效之日起十日内给付被告邵秀丽精神损害抚慰金人民币20000元。
房屋估价费人民币1000元，由原告薛国璋与被告邵秀丽各承挡500元。
本诉案件受理费人民币3400.45元由原告薛国璋承担1700.23元,被告邵秀丽承担1700.22元。反诉案件受理费人民币2010元，由原告薛国璋承担804元，被告邵秀丽承担1206元。
一审宣判后，被告邵秀丽不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上诉人在收到一审法院催交上诉费的通知后，未能在规定期限内缴纳上诉费。
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《人民法院诉讼收费办法》第十三条第二款之规定，载定本案按上诉人邵秀丽自动撤回上诉处理，双方当事人均按原审判决执行。
[评析]
2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《<中华人民共和国婚姻法>修正案》。修改后的婚姻法在总则部分增加了“禁止有配偶着与他人同居”，禁止有家庭暴力，夫妻应当互相忠实，互相尊重“的内容。同时，明确规定违反上述规定者应承担相应的责任，即现行婚姻法第四十六条规定，对下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
本案系婚姻法修正后上海市首列适用过错责任原则判决损害赔偿的离婚案件。本案件薛国璋因夫妻感情不和，在尚未办理离婚手续的情况下，即离家与他人租房共同生活，违背了婚姻法确立的夫妻负有相互忠实的义务。薛国璋对配偶的抛弃与不忠，侵犯了邵秀丽作为其合法妻子的权利与尊严。这种侵权主要表现在给对方带来精神上的痛苦与折磨，邵秀丽在极度的精神痛苦下由亲属、朋友陪伴半夜“捉奸”，其行为虽不可取，但能为普通人原谅。鉴于邵秀丽提供的多项证据，综合起来已能充分证明薛国璋与他人非法同居，且关系相对稳定、持续较长时间，故一审法院依据婚姻法第四十六条第（二）项的规定，判决无过错方邵秀丽获得损害赔偿，以金钱形式部分弥补了其精神上受到的痛苦（一审法院对于同居关系的这一的把握，与此后2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二条的精神一致）。至于精神抚慰金饿数额，应从加害方的过错程度及无过错方精神损害程度等方面综合考虑，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》加以确定。法院判决薛国璋赔偿邵秀丽2万元也是比较适当的。
本案除了在实体上具有典型意义外，在程序上也有值得关注之处。本案一审被告在审理中提出损害赔偿的请求，该请求是否应以反诉方式提出？对此，审判实践中有争论。一种
认为，离婚诉讼本身就是复合之诉，包含了婚姻关、子女抚养、财产分割等诸多不同请求事项，损害赔偿的请求与上述事项并无二致，不应以反诉方式提出，法院在二审理中一并处理即可。另一种意见认为，婚姻关系中产生的损害赔偿请求，与其他请求相比具有独立性，以反诉处理更顺利成章。损害赔偿的请求是一种基于侵权事实的给付之诉，与婚姻案件中其他请求事项的性质存在明显的不同之处。凡是由被告提出损害赔偿请求的，均应当以反诉的方式提出，由反诉原告预付反诉费用（其诉讼费收取按普通给付之诉的标准，而不按婚姻案件中所涉及财产的标准收取），并对自己的主张承担相应的举证责任。本案一审法院采用了第二种意见，对邵秀丽的赔偿请求按反诉受理，与离婚之本诉一并审理。
一审判决书：上海市静安区人民法院（2001）静民初字第1336号。
一审法院合议庭组成人员
审判长：朱 洁 ；审判员：张惠芳；代理审判员：刘薏。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2001）沪二中民终字第3151号。
二审法院合议庭组成人员
审判长：汪荣华；审判员：许惠珍；代理审判员：王薇。
案例提供单位：上海市静安区人民法院
编写人：刘薏、姚晓菁
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