［提示］
本案涉及的主要问题是对修改后的婚姻法中关于夫妻间过错赔偿的理解、认定和适用。
［案情］
原告：张建芬
被告：朱德扬
原告张建芬与被告朱德扬原系单位同事，1983年确立恋爱关系，次年11月登记结婚，1985年8月生育一子。婚初，双方关系尚可。后因被告经常在外，未能很好关心家庭，引起原告不满。1983年10月被告因涉嫌行贿及偷税被逮捕，次年7月27日被法院以受贿罪、行贿罪判处有期徒刑5年。1998年9月被告刑满释放。被告出狱后发现原告已怀孕，后原告至医院做了引产手术。此外，原、被告经常为生活琐事及经济问题发生争执。2000年7月原告曾起诉要求离婚，后撤诉。现原告以夫妻感情破裂为由再次起诉要求离婚。
原告张建芬诉称：其确与他人发生不正当关系而导致怀孕，但未与他人长期同居生活，不同意被告提出的精神赔偿人民币10万元的诉讼请求。离婚后，双方所生之子随原告共同生活，要求被告每月给付抚育费500元。本市外马路房屋由被告居住，本市复兴中路房屋由原告居住。外马路房屋内的空调、微波炉、樟木箱、写字台及电话归原告所有，其余财产归被告所有。
被告朱德扬辩称：原告在被告服刑期间因与他人有不正当关系而导致怀孕，原告在夫妻关系上有过错，现表示同意离婚。因原告与他人有不正当关系并导致怀孕的事实，根据修改后的婚姻法第四十六条规定，坚持要求原告赔偿其精神抚慰金人民币10万元。离婚后，儿子随被告共同生活，不要求原告给付抚育费，复兴中路房屋可由原告居住，但要求原告给付3万元补贴款。同意原告提出的外马路房屋内财产的分割意见，但要求原告离婚时给付被告24万元。
［审判］
法院审理后认为，原、被告系自主结合，具有一定的感情基础，但双方未能很好珍惜夫妻感情。被告因犯罪受到刑事追究和原告在被告服刑期间与他人发生不正当关系，均对夫妻感情造成了严重影响，尤其需要指出的是原告与他人不正当性行为，违反了夫妻间应当相互忠实的义务，应当予以严肃批评。现双方均无共同生活的愿望，可准予离婚。
考虑到原、被告的实际情况和孩子的学习、生活实际需求，双方所生之子由原告抚养为宜。抚育费的数额可根据被告的收入情况，酌情予以核定。原、被告对于外马路房屋内财产的分割，与法不悖，应予准许。双方未能提供证据证明的事实，均不予采信。原告要求离婚后居住复兴中路房屋，并无不当，应予准许。被告要求原告给付补贴款，依据不足，不予支持。被告以原告与他人有不正当性关系并导致怀孕为由要求原告赔偿精神抚慰金，但被告没有提供证据证明原告与他人有长期的、较为稳定的同居关系，故被告要求原告赔偿精神抚慰金，不予支持。据此《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条，第三十九条之规定，判决：
一、 准予原告张建芬与被告朱德扬离婚；
二、 双方所生之子朱某随原告张建芬共同生活，被告朱德扬应自2001年9月起按月给付抚育费人民币140元，至朱某18周岁止；
三、 现在本市外马路x弄x号x室内的日立凉霸窗式空调一台、旧微波炉一台、樟木箱一只、写字台一张及电话机一部归原告所有。其余财产归被告所有；
四、 离婚后，原告承租本市复兴中路 x弄x号，被告承租本市外马路x弄x号x 室。
判决后，当事人均未提起上诉，判决已发生法效力。
[评析]
一、 离婚时，夫妻过错赔偿的法律依据
现行婚姻法与修改前的婚姻法相比，增加了夫妻过错赔偿的规定，即婚姻法第四十六条：有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。根据该法律规定，只要夫妻一方有上述四种情形之一的，另一方就有权在离婚时要求对方损害赔偿。根据立法精神，这种“损害赔偿”，包括实际损失的填补和精神损害的慰抚两个方面，但主要是精神抚慰性质的赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（以下简称《解释（一）》）第二十八条作了明确规定，即婚姻法第四十六条的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
二、 婚外性行为导致怀孕，是否属于“有配偶者与他人同居”的情形，适用夫妻过错赔偿。
婚外性性行为导致怀孕，是否适用婚姻法第四十六条第二款“有配偶者与他人同居”？对此有不同的意见。有观点认为，婚外性行为导致怀孕，完全符合有配偶者与他人同居的所有要件，二者是包容关系；本案被告在离婚时提出精神损害赔偿，于法有据，应予支持。我们认为，婚外性行为导致怀孕，不能简单地与“有配偶者与他人同居”划等号，其区别点在于双方是否构成法律上的同居关系。最高人民法院的《解释（一）》第二条对“有配偶者与他人同居”的情形，解释为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。”如果婚外性行为导致怀孕是在同居期间发生的，则属于夫妻损害赔偿范围；如果是偶尔的婚外性行为造成的，则不构成同居，不适用婚姻法第四十六条第二款的规定，二者是交叉关系。根据上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施<中华人民共和国婚姻法>的暂行意见（以下简称〈〈暂行意见〉〉）第二十三条第二款规定，当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查不符合婚姻法第四十六条规定的四十六条规定的四种情形的，人民法院不予支持。法院对夫妻过错赔偿的范围，不得任意扩大，当然，婚外性行为违背婚姻法第四条夫妻相互忠实的规定，违者应否承挡其他责任，下文再作讨论。
三、 关于举证责任承担问题
针对原告因婚外性行为导致怀孕这一事实，原告认为其是偶尔婚外性行为发生的，但被告认为是原告与他人非法同居生活造成的，两种说法，均有可能。如按原告所说的事实，被告提出精神损害赔偿因不符合婚姻法第四十六条第二款规定的情形，法院将不予支持。但如果按被告所述的事实，则原告应承担过错赔偿责任。对此，高院〈暂行意见〉第二十四条对夫妻损害赔偿的举证责任作了专门规定，当事人根据婚姻法第四十六条要求对方予以损害赔偿的，请求方对对方存在该条规定的情形，应承担举证责任。
原告婚外性行为致其怀孕的事实，双方无争议，现被告要求原告赔偿精神损失费，被告应当提供原告的行为已构成婚姻法第四十六条第（二）项规定的情形的证据。本案被告认为原告是与他人同居导致怀孕，对此被告负有举证义务。审理时，被告仅提供了一些证据线索，如原告引产的医院、单位同事、朋友姓名地址等，要求法院去查证，对此，法院未依职权调查取证，而是限定被告在一个月内向法院举证，现被告未能如期举证，按证据规则，法院只能认定“原告是偶尔与他人发生性行为导致怀孕”的法律事实，法院最终判决不支持被告提出的精神损害赔偿的处理是正确的。
四、 违背夫妻忠实义务，应否承当赔偿责任
从本案引伸开来，原告违背了夫妻忠实义务是个不争的事实，原告的行为违反了婚姻法第四条夫妻应当相互忠实的规定。对此原告应否承担民事赔偿责任？这里涉及如何理解和适用婚姻法的基本原则和具体条款的关系问题。对此也有不同观点。有观点认为，原告的行为，明显违背婚姻法的基本原则，应当承担过错赔偿责任。其理由是，尽管原告的行为未列入婚姻法第四十六条规定的四种情形，但法律总是原则的，不可能穷尽社会生活的方方面面，具体条文虽未规定，但基本原则已有规定的，法院可依婚姻法的基本原则作出判决。我们认为，婚姻法的基本原则是贯穿于整部法律，并通过具体的法条体现出来。但同时，婚姻法的基本原则，还具有倡导性的意义，鞭挞不道德行为，弘扬民间良俗的作用。民事审判实践中，法院当然要以基本原则为指导，但具体适用法律时，有明确规定的，首先要适用法条的具体规定；没有具体规定的，才能适用基本原则。结合本案，婚姻法第四十六条对过错赔偿有明确规定，仅规定四种情形，未家兜底条款，说明立法时已作过慎重考虑，将过错赔偿的条件限制在四种情形之内，最高人民法院的司法解释更是对婚姻法第四十六条“有配偶者与他人同居”情形作了限制性的规定，法官不能主观地以婚姻法第四条的精神对夫妻过错赔偿的范围作扩充理解。
判决书：上海市黄浦区人民法院（2001）黄浦民初字738号。合议庭组成人员
审判长：言耀强；审判员：曹黎强；代理审判员：陈衍华。
案例提供单位：上海市黄浦区人民法院
编写人：汤文元 、陈衍华
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